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前程无忧人事外包服务顾问：吴嘉佳电话：024-22815279手机：13940193032邮箱：jiajia.wu@51job.com关于我们前程无忧成立于1998年，2004年9月在美国纳斯达克上市，是一家专业的为企业提供人力资源服务的国内首个上市的人力资源服务企业。前程无忧为企业提供的服务项目包括：招聘猎头、培训测评和人事外包服务。前程无忧在全国拥有正式员工4200人，全国28个省会有直属分公司，全国70多个城市有人事外包服务站，广泛的网络分布为全国各个城市的外包员工提供本地化的人事服务。前程无忧人事外包服务目录案例分析HR应对健康小常识笑口常开案例分析劳动者不签合同单位可书面通知终止劳动关系事例：王成是一家小饭店的老板，招了5名安徽籍的员工做服务员。因为餐饮业的服务人员流动性比较强，因此王成想和他们签订劳动合同。不料员工们却不愿意签订劳动合同。在《劳动合同法》实施后，像餐饮这样流动性强的行业，一些员工害怕合同约束自己，往往拒绝签订劳动合同。按照《劳动合同法》的规定，劳动者离开时也有权向企业索要双倍工资。为此，一些企业因此为难不已，害怕不签合同劳动者会讨要双倍工资。新条例明确，面对员工不签合同的情形，企业只要书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。这样对企业比较公平。专家分析，目前存在一些劳动者尤其是打零工的劳动者不愿签劳动合同的情况。针对这一问题，实施条例做了明确规定。第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。但是，应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。如果用工单位自用工之日起超过一个月不满一年的，第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付两倍工资和经济补偿。案例分析未签合同工人辞职双倍获赔2006年初，陈金沦等8人受聘到深圳市宝安区某模型厂，但都没与模型厂签订劳动合同。今年1月，模型厂要求全体员工签订劳动合同，但由于合同约定的内容、条款不清等原因，员工要求修改后再签订。后来模型厂就一直没再提合同的事。08年5月底，陈金沦等8人因厂方一直未依法计算他们的加班工资，也没为他们办社保，遂向模型厂提出辞职，并要求厂方支付双倍工资，但遭到了厂方的拒绝。陈金沦等8人便到沙井劳动部门投诉。但双方无法达成一致的赔偿意见。08年6月中旬，陈金沦等8人经劳动部门的指点来到沙井法律服务中心申请法律援助。仲裁庭裁决厂方赔双倍，根据法律，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。模型厂应当依法支付陈某等8人双倍工资。另外，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情况，劳动者都可以解除劳动合同，并且用人单位应该向劳动者支付经济赔偿。劳动仲裁庭经审理裁决支持陈金沦等8人的全部诉讼请求，裁决模型厂支付陈金沦等8人的加班工资、解除劳动合同、经济补偿金和因未签订劳动合同而支付的双倍工资总计人民币27万元。HR应对解除劳动关系纠纷败诉原因分析及预防措施在实践中，解除劳动关系案件比较常见，占据了劳动争议案件的半壁江山之多。在解除劳动关系的案件中，企业败诉的现象也比较普遍。败诉原因分析：1.无理由解除劳动合同在用人单位单方解除劳动合同败诉的案件中相当一部分是由于用人单位无理由解除劳动合同引起的。根据《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同首先，必须具有法定的条件，即劳动者具备《劳动合同法》第39条规定的6种过失之一、第40条规定的3种非过失之一或用人单位具备第41条规定的可以进行经济性裁员的情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。除上述情形之外，用人单位解除劳动合同的，就属于违法解除劳动合同，劳动者申诉时可以要求恢复劳动关系或要求双倍的经济补偿金。2.具有解除限制的情形而解除用人单位解除劳动合同是受到限制的，除了前面提到的需要具备法定条件外，法律还规定了用人单位解除劳动合同的限制条件。《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。上述6种情形的具体内容如下：HR应对解除劳动关系纠纷败诉原因分析及预防措施（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。职业病危害，是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。职业病危害因素包括：职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。具体职业病的范围，我国的《职业病目录》有详细规定。这一点与《职业病防治法》中的规定基本相同。对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位未对其进行离岗前职业健康检查的，不得解除；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单那位也不得解除劳动合同。（2）职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。根据《工伤保险条例》的规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，是指伤残等级为1-10级的工伤职工。其中，1-4级工伤的，属于完全丧失劳动能力，5-6级工伤的，属于大部分丧失劳动能力，7-10级工伤的，属于部分丧失劳动能力。（3）职工患病或者负伤，在规定的医疗期内的。关于医疗期的期限，关于医疗期，《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发［1994］479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。HR应对解除劳动关系纠纷败诉原因分析及预防措施这里所说的一月为30天，包括国家的法定节假日和休息日。医疗期的起算从病休日开始算。对医疗期是否届满采取以下计算办法医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。具体计算办法可按劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）执行。即：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如应享受3个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休3个月即视为医疗期满。其它依此类推。此外，关于特殊疾病的医疗期问题，该通知规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。（4）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。（5）所谓在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，关于法定退休年龄，劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。HR应对解除劳动关系纠纷败诉原因分析及预防措施（6）法律、行政法规规定的其他情形。这是个兜底条款，是为避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况，采用此种办法使该法与其他法相衔接。这主要包括以下情形：①担任专职的工会主席、副主席或委员的。《工会法》第17条规定：工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。第18条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。从上述规定来看，一般情况下，员工担任专职工会主席、副主席或者委员的，用人单位不得与其解除劳动合同。②担任平等协商代表的。《集体合同规定》第28条规定，职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。③正处于义务服兵役期间的。如义务服兵役期间的，用人单位不得解除劳动合同。《劳动部关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。3.未履行程序HR应对解除劳动关系纠纷败诉原因分析及预防措施用人单单位解除劳动合同除符合条件外，还必须履行相应的程序。如果程序不合法，用人单位在诉讼中也会面临败诉的风险。有关用人单位解除劳动合同需要履行的程序，将在下面的“预防措施”里作详细介绍。1.分清解除条件用人单位首先必须把握可以解除劳动合同的情形。就用人单位可以解除劳动合同的法律规定来说有3条，即《劳动合同法》第39条、第40条、第41条赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利。此外，《劳动合同法》第36条赋予了用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的权利。以上是用人单位可用的解除劳动合同的法律规定。需要指出的是，法律在赋予用人单位单方解除劳动合同权利的同时，《劳动合同法》第42条还规定了用人单位解除劳动合同受限制的情形。当然，《劳动合同法》第37条、第38条还规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。2.完善规章制度在上述用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定中，可以分为两类：一类是法定的，如《劳动合同法》第39条中的“劳动者被追究刑事责任”的、“劳动者存在欺诈、胁迫、乘人之危导致劳动合同无效的”，这些情形都是法定的，用人单位无进一步可发挥的余地。HR应对解除劳动关系纠纷败诉原因分析及预防措施另一类是法定加用人单位自定的，如《劳动合同法》第39条中的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，再如《劳动合同法》第40条中的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”等，这些虽然也是法律规定的，但是用人单位有发挥的余地，如“录用条件”是企业定的，“严重违纪的情形”需要看企业制度的规定，“重大损害的数额”