chap8 法律论辩逻辑(上)

法律逻辑学周金明[e-mail]第八章法律论辩逻辑（上）第一节法律论辩概述一、什么是法律论辩1.法律论辩的含义：法律论辩是指在涉法思维中运用一个或一些命题对待证命题进行论证与辩护的思维过程。这里的待证命题是指陈述某案件中有关事实包括人、事、性质等需要证明的命题。下面用一案例予以解释：律师彭某在看守所会见被告杨某，因被告人与看守所民警事先相互勾结，设计利用律师会见被告之机，让被告逃出看守所。检察院以“玩忽职守罪”对彭某提起公诉，认为彭某在看守所会见杨某时疏忽大意，致使杨某逃出看守所，其行为已构成玩忽职守罪。在法庭辩论中，辩护人根据掌握的事实，认为律师彭某的行为不构成玩忽职守罪，并依法为律师彭某作了辩护：“如果律师彭某的行为构成玩忽职守罪，那么彭某必须具备法律规定的玩忽职守罪的主体资格，即彭某必须是国家工作人员。而彭某作为律师不是国家工作人员，他不具备法律规定的玩忽职守罪的主体资格。所以，律师彭某的行为不构成玩忽职守罪。如果律师彭某的行为构成玩忽职守罪，那么彭某应具备法定看管人犯和看管看守所铁门的职责。而彭某作为律师根本没有看管人犯和看管看守所铁门的职责，现行法律和司法解释均无此规定。所以，律师彭某的行为不构成玩忽职守罪。”在这里，辩护人运用了若干个真实性命题和正确的论辩方法，成功地对“律师彭某的行为不构成玩忽职守罪”这一待证命题进行了论证，同时也有效地反驳了公诉人对律师彭某的指控。2.法律论辩的构成法律论辩通常包括证明、反驳、辩护和辩论。证明就是以引用的真实的命题为根据，从而推出另一命题为真的思维过程。反驳就是引用确认为真的命题来论证某一命题为假或某一论证不能成立的思维过程。它本身是一种特殊的证明，因为它在反驳对方时，同时也证明自己的观点(即“对方的观点是错的”)成立。辩护一般是指在论辩过程中，通过证明自己观点的正确来回驳对方的批评指责，简单地说，是对反驳的反驳。辩护既是一种特殊形式的证明，也是一种特殊形式的反驳。法律论辩中的辩护主要是指诉讼双方参与人在法庭调查与辩论过程中，依法为自己的观点作出证明，并同时反驳对方的观点、证明方式与指责的一种思维过程。我国刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人与被告人及其委托的辩护人的辩护，是法律辩护中的一种特定形式。《刑事诉讼法》第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩论是竞争或博弈状况下综合运用证明、反驳和辩护的一种特殊的论辩形式。从构成要素上看，证明、反驳、辩护都是由论题、论据和论证方式三部分构成的。其中，论题是指需要证明其真实性的命题，通常称为论点；论据是指用来证明论题的理由、根据，它包括理论性命题和事实性命题两类；而论证方式是指论据与论题之间的联系方式，通常就是论证过程中所运用的推理形式。从结构层次上看，论题与论据的区分是相对的，下一层次的论题是上一层次的论据。从思维进程上看，证明、辩护和反驳都是先确立论题，然后围绕论题找论据，都要遵循一定的逻辑规则，而且它们都要借助推理来完成；从三者之间的关系来看，辩护中有证明、反驳，反驳中也有证明、辩护，彼此之间相辅相成。在司法活动中，针对某一问题，持有不同观点的人为了弄清是非，说服对方，彼此之间需要进行法律论辩。在诉讼活动中，双方当事人为使法官相信自己的主张、支持自己的主张，往往会想尽一切办法试图说服法官。控方的论辩行为主要是证明，因为他总是想证明自己的主张为真，通过调查收集事实证据来确证自己的观点，反驳对方，从而达到预期的效果。被告方的论辩行为主要是反驳，因为他总是会从不同角度对控方的控告进行反击，以否定控方的主张，力求证明原告方或控方的主张为假，通过一系列的证据来确证自己的观点，并且为自己辩护，从而要求宣判无罪、减轻或免除处罚等。当然，这并不排除有时候控方的行为主要是反驳，被告方的行为主要是辩护。因此，如果从双方当事人论辩的目的看，这两种行为不是为了证明而证明，也不是为了说服对方而证明，而是为了说服法官支持自己的主张而证明，都是在运用各种事实证据为自己的观点进行辩护。3.法律论辩与论证论证是说明某个特定命题的理由或根据的思维过程，因此，可以说，就是引用若干真实性已经判定的命题，由此而逻辑地推导出(即确定)给定命题的真实性的思维过程。法律论辩是论证的特殊情形，它们二者之间既有共同点又有不同点。二者的共同点在于：它们都是一种思维过程；其结构都包括三个要素，论题、论据和论证方式；而且在具体的运用过程中都使用了逻辑推理规则和逻辑方法。它们的不同点在于：一是所适用的主体不同。法律论辩的主体主要是审判人员、公诉人员、辩护人、双方当事人等；而论证的主体没有特殊的规定，它可以是任一具体的论证过程中实施论证的人。二是所适用的客体不同。法律论辩的客体主要是证据、事实、与案件处理有关的法律或其他有争议的问题等；而论证则没有这样特殊的规定，它只需引用若干真实性已经判定的命题，由此推导出某个给定命题的真实性。三是所适用的范围不同。法律论辩主要在司法工作中运用；而论证则可以在任何需要进行论证的场合中进行。可见后者的使用范围明显大于前者。二、法律论辩与推理的关系法律论辩与推理有着密切的联系。法律论辩必须运用推理。法律论辩的论题相当于推理的结论，其论据相当于推理的前提，而法律论辩中所使用的论证方式则相当于推理形式。当然，法律论辩和推理又是有区别的。首先，思维过程的方向不同。推理是从前提过渡到结论，而法律论辩则是先有论题，然后寻找其他命题作为论据去推出论题。其次，思维的着重点不同。推理侧重于寻找前提与结论之间的逻辑关系，而法律论辩则侧重于对论题的真实性进行论辩。第三，逻辑结构的繁简不同。法律论辩的结构往往比推理结构复杂。在法律论辩的过程中，一个最简单的论辩可以由一个推理组成，而一个复杂的论辩则是由一系列各种各样的推理组成。在这个意义上可以说，法律论辩是推理形式的综合运用。任何命题可以推出它本身，但任何命题不能是自己的论据。因此，法律论辩总是由推理组成，但推理不一定是法律论辩，这是二者最根本的区别。三、法律论辩的合理性与正确性法律逻辑认为，一个有效的法律论辩必须具有合理性和正确性，这是反驳对方观点，确立自己观点的根本保证。法律论辩的合理性涉及的是逻辑方面的知识，而法律论辩的正确性则主要涉及法律规范的应用。从这个意义上讲，一个有效的法律论辩不仅要合乎逻辑规律和规则，而且还要合乎现行法的规定。所谓合理性，是指法律论辩要符合理性，即具有逻辑有效性，符合逻辑规律规则的要求。这样才能保证法律论辩的有效性、论证性和说服力。对于法律论辩的合理性，德国法哲学教授阿列克西指出：构成法律论辩之理性特征的，不是结果的确实性，而是一系列条件、标准或规则的实现，“当某个论证(论辩)符合这些规则形式时，由它所达到的结果才可以被称为‘正确的’”。所谓正确性，是指法律论辩要具有合规性、合法性，符合法律规范的规定。具体讲，是指在法律论辩过程中，法律论辩者所援用的规范准则必须符合法律的基本精神和法律规范要求，同时法律论辩中的法庭辩护主体及过程要符合法律规定。只有这样，才能保证法律论辩的正确性。由于法律逻辑是一门应用性的逻辑学科，而且其运用的范围又是在法律领域，这使得法律论辩中的合理性和正确性，也具有一定的特殊要求。具体讲，主要有以下几点：第一，法律论辩不仅要遵循思维规律的要求，而且要考虑法律的正义价值。合乎思维规律的要求是思维的基本价值取向，但是由于法律的基本价值是正义，所以，合乎思维规律和规则，并不一定形成合乎正义的法律论断，反之亦然。例如，当日本法院首次判决中国劳工赔偿案胜诉时，国内各大媒体均以“正义无时效”予以评价。这实际上涉及一个合乎逻辑与合乎正义的问题。如果从逻辑的角度看，法律论辩应该符合同一律的要求，遵循时效规则就是同一律的基本要求，但是如果固执地按逻辑办事，那么结果就是丧失法律的正义。反过来讲，如果坚持法律的正义原则，从形式看违背思维规律的要求，但其结果却是维护了法律的正义原则，同时也捍卫了人类的共同尊严。可见，在法律论辩中，逻辑、正义等都应有适当的位置，受到合理的重视，发挥恰如其分的作用。就每一种具体价值而言，既不应过分地强调其作用，也不应另走极端。法律论辩不应忽略逻辑在法律中的局限性，逻辑不能创造价值判断，不能决定法律工作者从何前提出发去推理，逻辑仅仅是评价法律思维的理性标准，是一个必要而非充分的条件。简而言之，法律论辩是否具有正确性，仅依据逻辑是不够的。另一方面，法律论辩是否具有合理性，又必须由逻辑理性作出裁决。谈论法律论辩的逻辑性并不排斥法律中的价值判断，相反，在法律论辩中，法律的价值必须借助逻辑理性去实现。第二，法律论辩更注重批判地应用逻辑。上世纪80年代由北美兴起的批判性思维对论证的关注和深入研究，对法律逻辑的教学和研究带来了许多启示。关于批判性思维，斯克雷文和玻尔给出如下描述定义：“批判性思维是智力的训练过程，这个过程积极地、灵巧地应用、分析、综合或估价从观察、实验、反省、推理、交流中所获得的信息，并用其指导信念和行动。”批判性思维的显著特征在于，它批判性地考察所给定的信息材料，以作出自己的积极选择，并形成可用于实践行动的技能。显然，批判性思维对于法律论辩是不可缺少的。众所周知，形式逻辑是以建立有效推理的理论体系的方式来研究思维的，而法律论辩则更需要批判性地运用逻辑。面对法律论辩中的推理的特殊性，有些研究者将法律推理分为“形式推理”与“实质推理”，或分为“分析推理”与“辩证推理”，或分为“精密研究”与“实践理性”等，尽管内涵不同，但基本思路大致一样。逻辑学本身就是工具性的基础学科，法律逻辑作为逻辑学的应用性分支学科，所研究的法律思维具有特殊性，法律论辩必须要考虑逻辑的概念、方法如何能体现这种特殊性。第三，法律论辩具有开放性。法律论辩的开放性是以法律概念具有开放性为基础的。一个法律概念的开放性表征主要体现在这个概念面向未来，它能够解释其所在领域的发展情形，亦即它具有可发展性。通过这种方式，“就能够为相应的法律规则确立比较大的使用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观”。我们确知，社会是变动不居的，而法律则一定要有稳定性。社会和法律两者间所存在的这种永恒矛盾，无情地决定了法律理论和法律本身在某些时候、某些方面必然会具有不确定性，而正是这种不确定性才使法律理论和法律不断地适应着新的情境，从而使法律理论和法律充满生命力，为人类的生活提供着精神支柱和制度框架；因此，法律论辩必须注意它的开放性与发展性，切忌法律形式主义的弊害。只有这样，才能保证法律论辩的合理性和正确性。下面的案例充分说明在法律论辩中，合理性和正确性要求的重要意义及其作用。这是一起涉及5000元股权转让的案件，被告律师从法律论辩的正确性出发，运用一些法律论辩的规则和基本方法，在法庭上依法依理为被告作了极其有力的辩护，使得该案以被告(海南公司)胜诉而告终。被告律师的辩护如下：(1)股权转让合同合法有效，且完全履行完毕，应受法律保护。……(2)海南公司没有欺诈广州公司(原告方)。房产公司拥有的4块用地有两块是经过广州市评估公司评估的……两项合计为人民币101678909．00元，其他两块地虽末评估，但也是房产公司的合法用地，至于房产公司拥有广州某房地产代理有限公司55％的股权也是铁的事实，因此、海南公司转让房产公司50％股权转让价3000万元并没有欺诈广州公司。何况，当时“某某”房地产在广州地区非常有名。显而易见，广州公司正是看到了房产公司的市场前景和无形资产优势，才受让了房产公司的股权。广州公司试图用虚构或欺诈的观点来否定转让合同的合法性，是站不住脚的。(3)广州公司的诉讼请求已过时效，不应受法律保护。……根据《民法通则》第135条和第137条的规定，广州公司行使诉讼权时已在法律规定的诉讼时效期间届满之后，其诉讼请求依法不应受保护，人民法院应当驳回广州公司的起诉。(4)承包合同不属于人民法院管辖，应驳回原告