专题十一 民事证据制度研究(二)

专题十一民事证据制度研究（二）民事证据制度概述作为一种解决当事人之间争端的方式，民事诉讼的主要任务是查明案件事实并准确地适用法律，而证据正是查明案件事实最直接、最主要的手段，因此证据制度是民事诉讼的核心制度之一，在民事诉讼中处于举足轻重的地位。证据制度的完善与否，直接决定着诉讼公正与效率的实现程度，关系着当事人和民众权益的实现与保护，也影响着司法机关的权威和公信力的树立。故此，证据问题一向是诉讼理论中的研究重点，各国学者无不给予极大的关注。民事证据制度概述从西方各国来看，经过长期的发展，形成了较为完善的民事证据制度，相关的理论研究也达到了相当的水平。大陆法系国家奉行自由心证主义，法律不预先对证据的取舍和运用及证明力的大小作出规定，而是让法官凭借良心和理性自主作出判断。因而其有关证据规则的法律规定较少，但其诉讼学界围绕证明责任等问题形成了严谨而精致的证据理论，为证据制度的运营和发展奠定了基础。在英美法系国家，由于实行陪审团制度，对证据的运用与审查限制较为具体和严格，并通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性为主线的一系列证据规则，如传闻规则、意见证据规则、最佳证据规则、非法证据排除规则等，在民事证据制度的发展过程中，英美法国家的证据法体系的优越性尤为突出。民事证据制度概述相比之下，由于长期以来民事证据的地位和作用没有得到应有的重视，我国民事证据制度及其理论研究的发展状况不尽人意，既匮乏英美法系那种限制和约束法官认证证据的自由性的严密详尽的证据规则，又缺少大陆法系那些作为法官心证基础的细致严格的程序性规定和证据理论。传统证据理论的迟滞已无法适应和契合现代民事诉讼的发展步骤，系统而深入地研究民事证据制度的专门性著述并不多见，原则化的证据规则在严密性和可操作性上严重不足，在证据的评定和采信方面赋予了法官极大的自由裁量权。这种状况不仅极大地束缚着司法制度地发展和诉讼目标价值地实现，也给司法实践带来了严重的负效应。民事证据制度概述20世纪80年代中后期，我国法院系统以加强当事人的举证责任为切入点，逐步展开了意义深远的民事审判方式改革。由于证据制度是民事诉讼制度的核心部分，触及这一核心部分的改革必然会产生“牵一发而动全身”的效应，由此不可避免地引发了民事审判方式乃至整个民事诉讼制度的全面变革。随着改革的深入，我国民事诉讼法中过于简约、粗放的证据规范同新的审判方式的不适应性日渐突出，甚至成为制约实施新的民事审判方式的瓶颈。因此，建立与新的审判方式相适应的民事证据制度已经成为民事诉讼理论研究的一个重要课题。民事证据制度概述当前，进行证据立法已经成为社会共识，司法实务部门和民间的立法准备工作已开始进行。然而，尽管人们都意识到制定民事证据法的必要性和可行性，但在究竟如何构筑我国民事证据制度问题上看法却并不统一。有的学者主张借鉴英美法系国家的证据立法，围绕证据的可采性设置各种证据规则；有的则认为现代各国的证据制度普遍实行自由心证原则，因而虽然需要在证据法中对举证、质证、认证等规则作出规定，但证据的评价及其采信却应当交由法官自由评估。由此可见，要制定完善的证据法，构建科学而完备的民事证据制度，对我国民事证据制度及其相关理论中存在的问题进行研究和探讨，并提供科学的理论依据是不可或缺的理论准备。民事证据制度概述我国大家都认真阅读并研究过2001年底颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。尽管作为一个司法解释，《民事证据规定》难以承载系统构建和完善民事证据制度的重任，并且由于受诉讼体制、现行法律以及诉讼理论和证据理论发展的束缚而呈现出种种的局限性，但它在许多方面都跨越了传统民事证据制度的框架，是当前司法实践中审判经验和证据理论研究成果的总结和反映，在我国的民事证据制度的发展中仍具有不容否认的重要意义。民事证据制度概述民事证据制度的内容非常丰富，包括民事证据的分类与种类、证明对象与免责事项、自认制度、推定规则、民事诉讼的证明标准、证明责任及其分配、证明妨害及对策、举证时限制度、证据交换制度、证据的收集与保全、民事证据采信制度、民事证据判断原则以及对各种证据的研究。而我们今天要讨论的仅仅是其中的一部分内容，即举证时限制度、证据交换制度、证据采信制度以及《民事证据规定》存在的主要问题。举证时限制度我国民事诉讼法奉行证据随时提出主义，对证据及诉讼主张提出的时间没有限制，当事人在诉讼的任何阶段都可以提出，在实务中滋生出诸多的弊端，学者多持批评态度，随着近年来审判方式改革的不断深入，诉讼的基本格局进行了实质性的调整。随着审判方式改革的不断深入，举证实现制度由于克服了证据随时提出主义所带来的弊端，契合了诉讼正义的诉讼理念和诉讼经济的价值目标，迅速成为审判方式改革和民事证据制度重建的主要内容，限制当事人的举证时间已成必行态势。经过司法实务界的不断尝试，《民事证据规定》明确规定了举证时限制度，最终以司法解释的形式完成了从证据随时提出主义到证据适时提出主义的嬗变，对我国民事诉讼的基本格局进行了实质性调整。证据交换制度自20世纪80年代以来，随着我国市场经济改革的逐步深化，司法改革也在逐步推进。民事审判方式改革的一个重要内容之一就是民事审前准备程序的改革。证据交换制度是民事审前准备程序的核心制度，也是民事审前准备程序改革的一大成果。追根溯源，我国引进证据交换制度，是80年代中期以来推行旨在强化庭审功能、强化当事人举证责任的民事审判方式改革的必然结果。强化当事人举证责任必然要求当事人在庭审前对彼此的主张和证据有较为充分的知悉，这样采可以强化庭审功能。以这一基本逻辑为指导，为当事人提供彼此信息机会的证据交换制度成为民事审判方式改革的重要部分有其必然性。证据采信制度就证据采信制度而言，过分迟延提交的证据原则上不应当再有证据价值，不是因为缺少客观性，而是缺少及时性。因此，设置证据时限制度是司法公正的内在要求，也是证据采信制度的重要内容。但是，并不能因此就放弃对案件客观真实的追求，为此，我们在给予当事人充分调查收集证据手段的同时，必须设立有效的证据审查判断规则。这就是我们研究证据采信制度的意义所在。《民事证据规定》存在的主要问题最高院的《民事证据规定》从2002年起实施至今，已经存在诸多问题，并且不能适应新形势下强化当事人举证责任的民事审判方式改革的需要，这一司法解释亟待进一步修订。下面对《民事证据规定》中存在的问题进行探讨。（一）关于举证时限存在的问题第一，有关举证时限的规定与《民事诉讼法》相冲突。《民事证据若干规定》第三部分专门规定了“举证时限和证据交换”。我国民事诉讼法被公认为是奉行证据随时提出主义的立法原则的，当事人在全部诉讼过程中都可以根据诉讼的需要而随时提出其认为有必要提出的证据，法院也可以根据职权要求当事人随时提供证据。但是，这样一种立法基本准则被《民事证据若干规定》中所实行的举证时限制度所取代了，并由此形成了所谓证据适时提出主义的立法原则。证据随时提出主义和证据适时提出主义恰好是两种迥然相异的证据制度，这种证据制度上的对立性安排在以当事人对立性为基本特征的民事诉讼中，势必发生冲突。（一）关于举证时限存在的问题第二，《民事证据若干规定》第33条第1款规定了人民法院应当在举证通知书中告知当事人法院根据案件情况指定的举证期限，但第2款却又规定，当事人可以协商一致确定举证期限，这造成了实际操作上的矛盾与困难。另外，根据上述规定，送达举证通知书会产生什么样的法律后果呢？《民事证据若干规定》并没有予以明确。再者，举证通知书随受理通知书、应诉通知书送达时，被告如果不作答辩，法院只单方面了解原告的诉讼请求和所依据的事实及理由，对被告的抗辩情况还一无所知。在这种没有全面了解案情、争议焦点和各方取证难易程度的情况下，要法院提出一个合理、科学的举证期限是较为困难的，必定勉为其难。（一）关于举证时限存在的问题第三，《规定》第34条确立的举证时限制度力图在诉讼的某一阶段实行“证据关门”，但这种失权效力在具体运用证据交换程序中却受到相当大的削弱。例如，适用《规定》第40条就会使《规定》第25条、第54条形同虚设，失去效力。纵观两大法系各国，凡是通过庭前采用证据交换制度的，不可能在证据交换前实行“证据关门”而《规定》的一般规定却正是试图在证据交换之前实行“证据关门”。这一点使举证时限制度和证据交换制度之间的衔接出现了问题，是一个技术上的失误。应当将“证据关门”的时间规定在最后一次证据交换结束之前。（一）关于举证时限存在的问题第四，《规定》在第40、41、43、44条四个条文中一共规定了七种“新的证据”的情形，其中有三种都是“新发现的”证据。《规定》在这些条款的处理上带有相当的抽象性和模糊性，这反映了最高人民法院在处理“发现真实”与“遵守程序”二者关系时的一种矛盾心态。举证时限本身是“遵守程序”原理的产物，而允许在举证时限届满后提出新的证据则是“发现真实”的要求。立法如何处理二者的关系体现的是一种价值选择。《规定》第34条设立的举证时限制度是为了克服现行《民事诉讼法》中的“证据随时提出主义”，但上述四个条款对“新的证据”过于宽泛和模糊的界定有可能导致在实践中出现另外某种形式的“证据随时提出主义”。（一）关于举证时限存在的问题第五，《规定》第55条规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”本款规定在提高审判效率上可能能够发挥比较大的作用，但是要注意的是，当今我国大部法院都设立了立案庭，实行立审分离制度，组织当事人进行证据交换的工作是由立案庭的法官（实践中很多情况下是由立案庭的书记员）来进行的。将证人在此时的陈述作为庭审中的证人证言加以采信，有违直接言词原则。况且没有了证人当庭作证、接受质询这一过程，法官在此范围内心证的形成难免因为不够生动和流畅而大打折扣。（一）关于举证时限存在的问题第六，鉴定结论和勘验笔录按《规定》都属于人证，因此鉴定人和勘验人都应当出庭接受质询，《规定》第59条第1款对鉴定人出庭接受质询作了规定，但第2款又规定了因“特殊原因”可不出庭。有学者对该“特殊原因”的规定持否定态度。原因是鉴定人不同于证人，证人具有特定性、不可替代性，而鉴定人不同，如果确实无法出庭就应该更换鉴定人，重做鉴定。另外，《规定》中没有勘验人应当出庭接受质询的规定，这一点应当算是《规定》内容上的遗漏。同时还要注意的是，勘验人应当是法院内部的技术人员，而不是案件的审理法官。（二）《民事证据规定》与民事实体法相冲突《民事证据规定》第4条的规定与民事实体法相冲突。《民事证据若干规定》第4条第6款规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，但事实上产品责任不限于生产者的责任。《中华人民共和国民法通则》第122条规定，产品因存在缺陷造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，也可以要求两者共同承担责任。《民事证据若干规定》将产品销售者的主体资格排除在外，主体缩小了责任的范围，与实体法规定相矛盾。（三）关于举证责任倒置《民事证据若干规定》中关于证明责任倒置的若干规定实际上也是理论误解的产物。证明责任倒置源于德国的学说和司法实务，一般是以证明责任的法律要件分类说为前提和基础的，其实质上是应该由主张权利的一方当事人承担的证明责任，改为由否认权利存在的另一方当事人就权利不存在的法律要件事实负证明责任，以实现对法律要件分类说的局部修正。侵权诉讼中的证明责任倒置主要针对因果关系和过失这两个要件事实。而高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损害三种侵权诉讼属于特殊侵权责任中的无过错责任。在这三种侵权诉讼中，原告欲实现其损害赔偿请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明；被告欲免责，须对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。这是按法律要件分类说进行举证责任的分配，并未进行什么“倒置”。（四）关于法官的阐明权的规定过于简单化《民事证据若干规定》中第35条规定了人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，这是《民事证据若干规定》规定法官阐明权的唯一条款，该规定所具有