专题四 既判力论

专题四既判力论绪论如果说诉权论是关于诉讼出发点的理论，那么既判力论可以说是诉讼终结点的理论。关于既判力的概念、作用、本质或根据、范围等问题的认识，构成了既判力理论。一、既判力的概念一般认为，既判力是判决实质上的确定力，是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。判决中对诉讼标的之判断部分，实际上是对诉讼标的中实体内容（即原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果）所作出的判断，构成判决的主文。法院判决处于不能够利用上诉取消或变更的状态，叫做判决的确定。判决在确定之时产生既判力。确定判决是大陆法系和英美法系的概念，在我国通常称为生效判决，判决确定的时间即我国所谓的判决生效的时间。在我国，确定判决主要有地方各级法院超过上诉期的一审判决、地方各级法院的二审判决、最高人民法院的一审判决和二审判决。一、既判力的概念既判力观念渊源于罗马法，大陆法系民事诉讼法都采用了这个概念。在英美法系，据《布莱克法律词典》的解释，是指“已判决的事实或案件。其效力规则是有完全事物管辖权的法院作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。判决既判力是各国民事诉讼法所必须遵守的一个原则，在美国被称为既决判决规则。一、既判力的概念既然对案件中的实体法事项作出确定判决，并且判决是诉讼程序中当事人和法院共同作用的结果，那么既判力要求当事人和后诉法院对确定判决内容必须予以遵守。从当事人角度来说，对既判的案件不得再为争执。在制度上则体现为禁止当事人再行起诉（包括反诉）；如再行起诉，应予驳回。这就是既判力的“禁止反覆”的作用，为既判力的消极效果。一、既判力的概念从法院的角度来说，既判力的积极效果或积极作用，要求法院在处理后诉时应受确定判决的拘束，即法院应以确定判决中对诉讼标的之判断为基础来处理后诉，不得作出相异的判决。这是既判力的“禁止矛盾”的作用。对于既判力的消极效果，则强调一事不再理的理念和意义，而对于既判力的积极效果，则强调判决具有拘束后诉判决的积极作用。一、既判力的概念在我国，具有既判力的法律文书主要有：第一，我国法院作出的确定判决和我国法院承认或执行的外国法院确定判决。第二，具有既判力的其他法律文书。原先，既判力制度和理论主要处理法院判决的效力问题，如今既判力出现了扩大化现象，表现就是将既判力由法院判决扩张到其他法律文书，例如法律赋予其强制执行力的生效的调解书、确定的支付令、放弃和承认诉讼请求及裁判上和解的法庭笔录、破产程序中记载确定破产债权的债权表、仲裁裁决、仲裁调解书等，也具有既判力。一、既判力的概念之所以出现扩大化现象，其主要理由是既然对民事纠纷的实体问题已经作出了终局解决，并且这种解决获得国家正式制度上的承认，就不该对此案件由民事诉讼再次解决，这种做法不仅符合既判力的精神，而且也是民事诉讼制度上对其他解决纠纷方式的尊重和支持。二、既判力与一事不再理一事不再理与一事不再讼，二者本质相同，只是一个问题的两个方面。“事”，就是“诉”或“案件”之义。从当事人角度说是一事不再讼；从法院角度说是一事不再理。二、既判力与一事不再理关于既判力和一事不再理的关系主要有以下学说：第一，同一说认为，一事不再理原则属于既判力的概念范围，既判力当属一事不再理原则在民事诉讼中的特殊表现，因为禁止法院就同一既判事项重复审理，这一效力的基础实际上贯彻了解决纠纷的一次性原则，亦即一事不再理精神。基于这个理由，判决的既判力不外是诉讼上所表现的一事不再理的理念而已。同时，民事诉讼中的一事不再理原则，应认为是既判力消极作用的表现，不应视为存在于既判力之外的另一项独立的制度。二、既判力与一事不再理第二，区别说认为，既判力重视的是禁止法院就同一事件为前后矛盾的判决，并非一事不再理，而一事不再理是指判决一经确定，法院不得就同一事件再为审理。一事不再理是刑事诉讼制度中重要的审判制度，保护被告的正当权益，符合法律正义。因为民事诉讼与刑事诉讼存有不同，作为民事判决对象的私法上的权利义务关系，即使已被确定，也有发生重复的可能性，所以加进实践因素来考虑的话，从严格意义上说，不存在同一案件，而刑事裁判是以审判过去所为的具有可惩罚性的行为为目的，其同一性不变。二、既判力与一事不再理第三，交叉说认为，一事不再理主要包括以下效力：其一，诉讼系属效力，即对于已经起诉或正在诉讼中的案件，当事人不得再行起诉，即使再行起诉法院也不得受理；其二，既判力的消极效果，即对于已经作出判决的案件当事人不得再行起诉，法院也不得受理。可见，在既判力的消极效果方面，既判力和一事不再理有着一致的内容，然而，既判力的积极效果则是一事不再理所不具有的，而一事不再理中的诉讼系属效力则不为既判力所包含。三、维护确定判决既判力的根据1、维护国家法律和法院判决的正当权威。2、维护法律和程序的安定性。3、实现正当程序保障下的自我责任。4、维护人权。5、提高诉讼效率或实现诉讼目的。四、既判力本质既判力的本质实际上是关于确定判决为什么具有既判力，或者说确定判决具有既判力的根据是什么的问题。最初，理论上以古罗马法中的一事不再理原则和诉权消耗理论，来解说判决既判力本质和根据。在古罗马法中，实体法和诉讼法合一，诉权包含着现代法意义上的诉权和实体请求权。当事人（原告）的诉权在诉讼上一经行使并经审判即告消耗，该诉权则不得再次行使，也就无重新审判的余地。因此，判决有既判力的依据是原告的诉权消耗，既判力本质即单纯的一事不再理。随着既判力制度的发展，人们更加强调一事不再理和诉权消耗原则所无法包含的既判力的积极功能，因此如今人们抛弃以最初的一事不再理原则和诉权消耗理论来探讨既判力的本质而另作探究。下面分述之：四、既判力本质第一，实体法说。旧实体法说。该说认为，既判力本质就是确定判决具有创设实体法上权利义务效果，或者说实体法上权利义务关系是依据确定判决而确定的。换言之，确定判决具有创设效力，能使当事人之间真正既存的权利归于消灭，也能使当事人之间真正不存在的权利发生存在的结果。新实体法说。该说认为既判力本质一方面是确定当事人之间的实体权利或法律关系，另一方面在法院和当事人之间发生一事不再理的程序作用，所以既判力兼有实体法和诉讼法双面作用。但是，该说认为既判力首要目的是为当事人的利益而解决权利不明状态，既判力虽亦有禁止当事人重新起诉而拒绝其滥用的诉讼程序的公共利益，但这并非既判力目的。四、既判力本质第二，诉讼法说。旧诉讼法说。该说认为，既判力与实体法权利义务没有关系，系纯粹诉讼法上的效力，是在诉讼上专门对法院的一种拘束力，也就是当某个法院作出的判决被确定后，基于国家裁判同一性的要求，不管确定判决是否正当，均不许后诉法院作出与前诉法院相矛盾的判决。新诉讼法说。该说认为，一事不再理是法院判决的最高理念，既判力遵循这一理念而禁止重复审理既判事项。前诉判决内容之所以拘束当事人和法院，事实上是后诉法院有拒绝重复审判的效力所产生的结果。四、既判力本质第三，实体法诉讼法二元说。该说认为诉讼是实体法和诉讼法综合作用的“场”，对于既判力本质也应当从实体法和诉讼法两方面来理解。一方面，判决既判力是民事实体法律关系的存在与否得到确定，使抽象的实体权利转变为具体的实体权利；另一方面，前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的拘束力。只有当判决中被实在化的具体权利作为既判力表现出来，其诉讼上的确定力才有用武之地。总之，既判力尽管表现为程序上的拘束，但其根据则是被判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力。关于既判力本质的探讨民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种正是机制，其中蕴涵着维护国家社会公共利益和保护当事人私益的因素。这是我们理解和阐释既判力根据的基点。第一，既判力的本质涉及诉讼法与实体法的关系问题。既然民事诉讼是实体法与诉讼法共同作用的“场”，判决本身是诉讼法与实体法联系的具体体现，那么在其本质问题上就没有必要坚持一元论立场。第二，民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种机制，其最终结论（确定终局判决）体现了国家法律、法院和司法权的权威。这就要求确定判决应当具有既判力，法院和当事人等不得随意地排除判决的既判力或协议变更既判力的范围。关于既判力本质的探讨第三，从维护法律和程序的安定性来说，既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判。判决具备既判力是法律和诉讼程序的安定性的内在要求和基本要素。第四，就程序保障下的自我责任而言，诉讼中，既然从实质上保障当事人适时适式提出资料、陈述意见或进行辩论的机会，并且在未被赋予此机会的情况下所收集的事实及证据不得称为判决的基础，那么在充分程序保障之下所得到的判决结果理应由当事人承担，当事人理应遵从判决的既判力。关于既判力本质的探讨第五，从诉讼效率或纠纷的一次性解决的角度来看，既然法院依法对实体争议作出了解决或判断，就不得对同一争议再次起诉或重新判决。如果判决不具备既判力或既判力软弱，必将导致确定判决不断被撤销或变更，势必造成纠纷长期得不到解决和民事权益得不到及时保护。这就背离了国家设置民事诉讼制度和当事人进行民事诉讼的目的。如果从维护人权的角度来看，任何人不得无正当理由因同一争议而受到两次起诉和审判。关于既判力本质的探讨一般来说，相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，法院、检察院可频繁发动再审程序，判决的既判力和权威因此受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序，在这样的再审机制下，却大失所望。以此代价换得个案公正，是否值得不无疑问。关于既判力本质的探讨而且，我国已于2001年12月11日加入WTO，涉外民事诉讼或者国际民事诉讼将日益增多，如果我国应为再审程序的频繁发动而使我国法院判决的既判力不断被变更或撤销，则势必导致我国法院判决不被外国法院所承认或执行。因为在涉外司法协助中，我国法院判决由于被执行人或被执行财产在外国而需要得到该外国法院的承认方可获得执行，而想要做到这一点，一个必备条件就是，我国法院判决必须使确定判决。关于既判力本质的探讨赋予判决以既判力，就应有当事人接受既判力所致的不利益（个案不公正）的正当根据：维护法律和诉讼的权威性和安定性、当事人已经接受充分的程序保障等。当然，因维护法律和诉讼的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护法律和诉讼的权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在符合严格的法定条件下，可以排除判决的既判力，比如，可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。五、既判力范围第一，既判力的时间范围确定既判力的时间范围，其意义在于在时间界限上明确确定判决在何时所确定的实体权利义务对后诉具有拘束力。原则上，既判力的标准时为本案的最后辩论终结之时。第二，既判力的客观范围既判的客观范围，即确定判决中哪些判断事项具有既判力。判决书内容主要包括案件事实、判决理由和判决主文等，而判决既判力的客观范围原则上进一判决主文为限。所谓判决主文，是指判决中对诉讼标的之判断部分，即判决结论部分。因此，既判力的客观范围就是本诉的诉讼标的。五、既判力范围第三，既判力的主观范围既判力的主观范围，是指既判力作用的主体范围，即那些人受到既判力的拘束。作出确定判决的法院应当包含于既判力主观范围之内。除法院以外，既判力的主体范围原则上仅限于当事人之间，即既判力的相对性。形成判决的既判力具有对世效力，这属于既判力向一般第三人的扩张。同时在某些情况下，既判力可以扩张到当事人以外的第三人，否则也是不合理的，这类第三人主要有：最后辩论终结后当事人的承继人；法律规定的对他人实体权利义务或者财产拥有管理或处分权的人；诉讼担当时的实体权利义务的归属人。谢谢大家！