清华大学比较侵权法与人格权法第八讲

清华大学比较侵权法与人格权法（八）王泽鉴教授（2009.10.21）Ⅰ.一般侵权行为与特别侵权行为壹、前言：问题的提出一、如何规定“一般侵权行为”（一般侵权条款），以界定何种利益不受他人侵害，而受保护？请阅读法国民法第1382条，德国民法第823条及第826条，日本民法第709条，台湾民法第823条，加以比较分析其规范模式的异同及理由、解释适用问题。二、如何规定所谓的特别（特殊、个别）侵权行为，如何选定，如何规定其要件及效果，以体现其特别性。试就大陆现行规定及侵权法草案加以说明。三、如何规定未成年人的侵权行为及其在侵权行为法上的保护？七岁学童甲与六岁学童乙发生争吵，甲以铅笔刺伤乙的右眼，导致失明。甲、甲的父母、学校老师应如何负其责任？设甲的行动系因乙的过失所引起时，应如何处理？四、如何规定动物持有人责任？应否因动物不同而设不同的归责原则？贰、一般侵权行为（一般侵权条款）二、比较分析（一）意义、功能及构造1.一般侵权行为规定的意义及功能2.以过错责任为内容3.构建侵权行为的基本概念及要件（1）行为：作为、不作为（2）故意或过失（3）受保护的利益（4）因果关系（5）损害（二）规范模式的比较1.法国民法大的概括条款（1）为何设此种规定？（2）优点及缺点（3）解释适用①限制的解释②契约责任与侵权行为不竞合（non-cumul）2.德国民法的“三个小的概括条款”（1）为何设此种规定？（2）优点及缺点（3）解释适用①侵权法的扩大②契约法的扩大3.日本民法由权利到利益（违法性）保护的发展（1）日本民法的比较基础①法国法②德国法（2）旧日本民法第709条：权利保护①权利保护规定②保护客体的扩大：及于权利③相关关系理论及违法性上的利益衡量（3）修正后的日本民法第709条①明确区别权利保护与受法律保护的利益②法国法及德国法的折中4.台湾民法规定：德国规范模式的继受与修正（1）德国法的继受（2）发展5.大陆民法通则第一百零六条第二项（1）特色（2）解释适用（三）规范模式的发展图：（四）法律文化、法律政策及立法技术：（五）规范模式的发展：受保护利益的范围（protectedinterests）与违法性理论（Rechtswidrigkeit）：（六）解释适用：1.CaseLaw2.案例比较叁、特殊侵权行为一、问题1.应将何种侵害行为规定为特别（个别）侵权行为，如何规定其“特殊性”，为何设此规定？2.为保护未成年人应如何就其为“加害人”及“被害人”设特殊规定？试就民法通则、侵权法草案加以说明，并作比较法上的分析。3.应如何规定“动物责任”而突显其特殊性？试就民法通则、侵权法草案加以说明，并作比较法上的分析。二．中国大陆的一般侵权行为与特殊侵权行为中国大陆侵权责任比较表重点法条整理三、台湾民法上的一般侵权行为与特殊侵权行为台湾民法上侵权责任比较表台湾民法侵权行为编四．比较分析（一）特殊侵权行为的创设1.传统类型2.现代类型（二）特殊性1.归责原则2.受保护利益3.因果关系4.举证责任（三）归责原则的动态过程（四）过错责任与无过错责任（危险责任、严格责任）1.体系构成（1）原则（过错）、例外（无过错）：类推适用？（2）双轨体系2.内容形成（1）负责（2）与有过失（3）最高额（4）精神损害赔偿3.保险制度的配合六．中国大陆侵权行为法的发展（一）未成年人在侵权法上的保护1.未成年人作为加害人（1）民法通则（2）侵权法草案（2009年8月20日修改稿）第三十四条无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的、从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。第三十五条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品等对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。肆、结论一、比较法上的宏观认识二、不同规范模式的分析三、CaseLaw的重要