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商法潘鹰商法课程的内容•商法基础理论•公司法•破产法法律思维法条证据•法律体系商法概述商法的概念和特征商法的基本原则效益原则强化商事组织原则维护交易安全原则维护交易公平原则商法与其他部门法的关系商与刑商与民商与行政商与经济商事主体•概念、特征•种类商个人商合伙商法人我国的商事主体国有企业集体企业有限责任公司股份公司个人独资企业合伙企业中外合资企业中外合作企业外商独资企业个体工商户农村承包经营户•外国的商事主体1区别：无限公司两合公司股份两合公司•商中间人与商辅助人代理商居间商行纪商经理人代办商商行为•商事行为的概念•不同国家认定商事行为的标准1．客观主义标准2．主观主义标准3．折衷主义标准•商事行为的形式1、列举式2、概括式3、列举、概括结合式•商事行为的特征（一）商事行为是商事主体所从事的行为（二）商事行为是以营利为目的之行为（三）商事行为是经营性行为（持续性）商事行为的分类•绝对商事行为与相对商事行为•双方商事行为与单方商事行为•基本商事行为与附属商事行为•固有商事行为与准商事行为商事行为的内容一般商事行为及其主要内容商事交易中具有共性的，并受商法一般规则所调整的商行为•1．商法上的物权行为（如商事留置权等）•2．商法上的债权行为（如商事交易中对承诺和要约的特殊规定）•3．商事交互计算（交互计算的形成、担保、抵押、解除等）特殊商事行为及其主要内容•商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法和特别规则调整的商行为•1、商代理•2、商信托•3、商信用•4、商期货商事登记商事登记程序（一）申请和受理（二）审查（三）核准（四）公告商事登记效力商事登记的效力主要表现在两个方面：（一）发生创设法律关系的效力（二）公示效力1商事登记的种类开业登记变更登记注销登记•商事登记的监督与管理商事登记监督管理的意义和种类商事登记监督与管理的内容违反商事登记法规的处罚商号•商号概述•商号的概念、特征（一）概念（二）特征（三）商号与相关概念之区别•商号的选定（一）商业名称真实主义（二）商业名称自由主义•商号的登记（一）商号登记的种类（二）登记的效力1．排他效力2．救济效力商事账簿第一节商事账簿概述一、（一）概念（二）意义二、商事账簿的种类及内容第二节商事账簿的编制及披露一、商事账簿的编制原则二、商事账簿的记载方法三、公司法公司的基本含义和基本特征公司的特征：社团性、法人性、营利性公司的沿革中世纪船舶海运1600东印度公司公司制度在我国的沿革公司的主要种类：1．按股东承担的责任——无限公司、两合公司股份有限公司、有限公司2．按公司信用标准——人合公司、资合公司人合兼资合3．按控制与依附关系——母公司、子公司4．按管辖系统——总公司、分公司我国公司法规定的公司形态：股份有限公司、有限公司公司法的性质1．公司法是组织法2．公司法是活动法（或称行为法）3．公司法是一种制定法4．公司法是一种强制性与任意性相结合的法律规范，但以强制性规范为主5．公司法是实体法与程序法相结合的法6．公司法是具有国际性的国内法公司的设立•公司设立的立法模式•自由设立主义•特许设立主义•核准设立主义•准则设立主义•设立和成立的区别公司设立的方式（一）发起设立（二）募集设立公司设立的条件（一）组织条件（机构设置、名称、章程）（二）发起人要件（符合法律规定）（三）物的要件（资本、住所）（四）行为要件（设立登记）公司设立的效力（一）发起人与设立中公司的关系（二）发起人的法律责任1、公司成立，发起人的责任2、公司不能成立，发起人的责任1公司章程公司章程的性质公司章程的作用公司章程的制订有限责任公司的章程的制定股份有限公司的章程的制定国有独资公司章程的制定公司章程的记载事项（一）绝对必要记载事项（25、82条）（二）相对必要记载事项(35、72条)（三）任意记载事项公司章程的变更公司的住所•确定公司住所的方法：•主要经营场所•主要办事机构所在地•注册登记地•主要财产所在地•公司住所存在的意义反思•公司设立的撤销与无效•行政撤销•司法撤销•设立无效•我国的相应规定（事后处罚）公司的权利能力和行为能力•权利能力和行为能力的起始及结束时间1•权利能力和行为能力的法律设计问题•公司权利能力和行为能力和股东权利能力和行为能力的重合公司人格•概念•法人格否认制度（20、64条）•法人格否认的要件•(1)主体要件。公司法人格的滥用者应限定为具有实质控制能力的股东。•(2)行为要件。1)利用公司法人格规避法律义务和契约义务；2)公司法人格形骸化。公司与股东之间财产混同、业务混同、机构混同、关联交易，使公司成为股东的另一个自我或成为其代理工具；以致股东即公司、公司即股东。•(3)结果要件。滥用公司法人格的行为造成损害，公司没有足够财产弥补债权人的损失。•(4)行为与损害结果之间有因果关系，受损害的当事人能够证明因果关系的存在。公司财产•范围：债权物权知识产权股权其他可以货币表现的财产公司股东•概念•什么是股东？案例详思•股东权利•股东义务公司的组织机构股东会股东大会董事会（独立董事）（执行董事）监事会监事经理（总经理、CEO）股东会（股东大会）•职权（38条）•召集、主持（39、40、41、42、101、102、103）1•表决（简单多数、复杂多数、累积投票制106条）董事会（执行董事）董事会的概念特征董事会是由股东会选举产生的董事组成的，行使经营决策管理权的业务执行机构。它是公司的业务执行机关、经营决策和领导机关，是法定的常设机构，其基本特征如下：1．董事会是由董事组成的公司机关。2．董事会是公司的常设机关。3．董事会是公司的业务执行机关。4．董事会是公司的经营决策和领导机关。5．董事会是公司的对外代表机关。董事会的职权(47)组成：有限公司（3－13）股份公司（5－19）召开：（48、110、111）免责条款（113）监事会（监事）•组成：有限（1－2、不少于3人）股份（3人以上，3分之一以上职工代表）职权：（54、55）独立董事•123条•独立性•监督作用•选任•权力经理•职权：50•特点：无特别约定，除股东会、董事会职权外的所有权力。•经理也可以为法定代表人高管资格和法律义务•资格：147•法律义务：善管义务、忠实义务、勤勉义务（148）•法律责任：股东代表诉讼150、152股东侵权诉讼153公司债券•概念•种类：记名、不记名担保、无担保可转换、不可转换•发行转让：主体、发行条件、资金使用、发行程序、价格、转让•回赎•可转换债券公司的财务与会计•特征：强制、及时、国内及国际统一性•功能：预算、核算、筹划资金、运用资金、业绩评价、纳税管理、公司价值评估•管理：•公司盈余分配公司的变更、解散与清算•变更：1、增减资本2、组织形式变更3、章程变更•合并、分立•解散与清算：自愿解散和强制解散•案例•A、B、C、D四人合议设立甲公司，由于A暂时无钱，以会议纪要的方式明确A是股东，投资公司20万。但公司设立后登记的股东只有B、C、D三人，且注册资本也为三股东投资款之和。A不知其未被登记，一年内数次以股东身份出资，共计20万，公司均出具股款收据。A出资后，甲公司多次向A以分红的名义派款共计15万。现A发现其未被登记为股东，诉至法院要求甲公司退回已缴纳的20万股款并支付同期利息。•如你为法官如何判决，原因何在？有限责任公司与股份有限公司•区别：•大、小公司（设立、资本、组织）•闭锁性公司、开放性公司有限责任公司的特别形式•一人有限公司•国有独资公司•外国公司的分支机构股份有限公司公司“资本三原则”与最低资本额（1）资本确定原则（2）资本维持原则（3）资本不变原则以上三原则是公司（特加是股份有限公司）法律规定的核心内容。（资合公司）其目的是为了保护债权人利益和股东，保证公司本身的业务活动的正常进行。公司的资本制度（1）法定资本制（2）授权资本制（3）折衷资本制破产法•立法背景•法学分类(与其他法律的关系)•最为复杂的法律破产法概论破产法的概念•由于各国的立法体例及破产法的历史沿革不同，破产法的概念有广义与狭义之分。狭义的破产法是仅指规定破产清算程序的法律，如我国的《中华人民共和国企业破产法》。广义的破产法指涉及破产制度的法律规范的总称，除《破产法》外通常还包括民法、商法、民事诉讼法、刑法、行政法等法律中涉及破产制度的有关规定。通常所指的破产法是指狭义的破产法。破产法基础理论•商人破产主义•破产宣告的申请主义•破产普及主义•破产财产的膨胀主义•破产免责主义•破产宣告不溯及主义破产条件一、破产能力所谓破产能力是指债务人申请或被申请破产的资格。1、自然人的破产能力2、商人的破产能力3、特殊主体的破产能力二、破产原因破产原因是指债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和根据。破产法颁布后在第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”，并在第7条第3款规定“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”，在第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”根据上述规定，我国现行《破产法》对“破产原因”采取复合破产原因说。破产原因的构成要件•支付不能•支付停止•债务超过破产程序法•破产的开始1、破产案件的管辖2、破产申请3、破产案件的受理及其效力破产管理人•破产管理人，一般是指在破产程序进行过程中依法负责破产财产的管理、处分、清算事务，以及破产方案的拟定和执行的专门组织。1、破产管理人的选任2、管理人的报酬3、破产管理人的职责债权人会议•职权•召集•决议和解程序•和解程序的申请与和解协议的决议•和解协议的效力破产重整程序•破产重整指经由利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，挽救具有破产原因而又有再生希望的债务人的特殊法律程序。•破产重整申请和破产重整期间•重整计划的制定和批准•重整计划的执行破产清算程序•破产宣告所谓破产宣告是指，企业具有破产法规定的导致企业破产的法定情形时，由人民法院作出宣告该企业破产的裁定，并公开宣告该企业进入破产清算程序的法律行为。•破产障碍破产人财产的变价和分配1、破产财产清偿顺序2、分配方案的制定和通过3、分配方案的执行破产程序的终结•破产程序的终结，是指当债权人的债权通过破产程序的实施得到全部或部分清偿，或者由于某种原因的发生使破产程序的继续已无意义，由人民法院作出裁定，最终结束破产程序法。•追加分配破产实体法•债务人财产债务人被宣告破产后，债务人财产才被称为破产财产•破产财产的构成•特殊财产是否属于破产财产的认定•涉及破产人财产的无效行为•破产财产的追回、追缴制度破产债权•《破产法》第44条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。•破产债权的例外•破产债权的申报•破产债权的确认破产费用和共益债务•破产费用，是指破产人在履行破产程序时所发生的必要费用。•破产费用的范围•共益债务及其范围•破产费用与共益债务的清偿取回权•所谓取回权是指，人民法院受理破产申请后，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。破产法第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，破产法法另有规定的除外。•取回权是民法中物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。•权利人在取回财产时，存在相应给付义务的，应向管理人交付加工、保管等费用后，方得取回。•在司法实践中，取回权主要表现为权利人取回出租物、被保管物、寄售物以及加工定做物等等。别除权•所谓别除权是指，属于破产财产的特定财产，不依照破产程序而优先受偿的权利。•别除权的行