26国际商法

1第一章国际商法导论第一节国际商法概述一、国际商法的概念与特点商事性国际性二、国际商法的产生与发展2第二节国际商法的渊源一、国际商法渊源概述二、国际法渊源三、各国商法制度（一）英美法系的商法制度（二）大陆法系的商法制度（三）伊斯兰法系的商法制度（四）中国商法制度3第三节国际商法的适用一、国际商法适用概述（一）国际商法的性质（二）国际法规范与国内法规范的关系（三）各国商法之间的关系二、法律适用规则（一）当事人选择法律（二）法律适用规则4第四节国际贸易统一法的产生、发展与前景一、国际贸易统一法的产生▲施米托夫的生平和对国际贸易统一法的伟大贡献二、国际贸易统一法的发展与前景前途是光明的，道路是曲折的。5第二章商事组织法第一节概述个人企业、合伙企业、公司之比较区别个人企业合伙企业公司责任无限无限连带有限税收一次一次两次法律地位非法人非法人法人设立程序简单简单复杂管理权出资人合伙人集中管理组织机构简单简单复杂资金筹措个人合伙人社会存续不稳定不稳定永久6第二节合伙企业法一、合伙企业概述（一）概念与特征“某人按合伙的方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神的面前平分。”（汉穆拉比法典）（二）合伙企业的分类（三）合伙企业的法律地位（四）法律规定二、合伙企业的设立（一）范围（二）合伙协议（三）设立登记7有限合伙企业8LimitedPartnership，LP---康孟达(commenda)2001北京天绿创业投资中心（全国首家采取有限合伙形式的风险投资企业)1994《深圳经济特区合伙条例》《合伙企业法》2006年8月1.普通合伙人经营管理权出资义务取得收益权忠实义务善管义务2.有限合伙人知情权参与分配利润的权利建议权参加合伙人会议的权利诉讼的权利9缴纳出资的义务作为投资者的消极义务*有限合伙人的事务执行权有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。103.类型转换的责任划分经合伙企业协议约定，或者经全体合伙人一致同意，有限合伙人和普通合伙人可以转换类型有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。4.其他规定有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额11LimitedLiabilityPartnership（LLP）由两个或两个以上合伙人组成，各合伙人对自己执业行为引起的合伙组织债务承担无限责任，对其他合伙人的执业行为引起的合伙组织债务承担有限责任的合伙。我国规定——特殊的普通合伙1.设立以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构应当建立执业风险基金、办理职业保险。2.合伙人对合伙债务的责任一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。12隐名合伙(dormantpartnership)，指当事人约定一方对于他方所经营的事业出资，不参与经营而分享其营业所生利益及以出资额为限分担所生损失的契约。出资的一方称为隐名合伙人，经营的一方称为出名营业人13三、合伙企业的财产关系四、合伙企业的内外关系（一）合伙企业事务的执行1.合伙人的权利（1）合伙人有参加合伙企业经营管理的权利。（2）合伙人有对合伙事务执行进行监督的权利。（3）合伙人有对合伙事务的表决权。14152.合伙人的义务（1）合伙人有忠实的义务。（2）合伙人有竞业禁止的义务。（3）合伙人有严格按照委托或决议的要求，执行合伙企业的事务的义务。16(二)合伙的外部关系1.合伙人之间适用相互代理原则。2.合伙人之间约定的对某个合伙人权力的限制，不得用来作为对不知情的第三人的抗辩。3.如果执行合伙事务的合伙人在执行合伙企业事务的过程中造成了他人的损害，侵害了他人的合法权益，该侵权行为的后果应由合伙企业承担。4.合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足以清偿其到期债务的，合伙人应当承担无限连带清偿责任。5.合伙人的债权人的抵销权与代位权的行使受到限制。五、入伙与退伙（一）入伙入伙是指在合伙企业存续期间，原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业，取得合伙人身份的法律行为。（二）退伙退伙是在合伙企业存续期间，合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。根据退伙的事由，可将退伙分为声明退伙、法定退伙、协议退伙和除名退伙。六、合伙的解散与清算17第三节公司法一、总论（一）概述1.公司的概念和特征2.公司的分类1）无限责任公司2）有限责任公司3）股份有限公司4）两合公司5）母公司、子公司与分公司18母公司（parentcompany）：通过掌握其他公司的股票（份）从而能实际控制其他公司营业活动的公司。子公司（subsidiary）：受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织。本身就是一个完整的公司企业。分公司（branch）：总公司或者母公司的分支机构或者仅仅是母公司的附属机构。其在法律上和经济上没有独立性。193.揭开公司面纱原则“作为一般规则，除非有足够的相反理由出现，公司应当被看作具有独立法人人格的法人，当公司法人人格的特殊性被用于损害公共利益，使违法行为正当化，保护欺诈或者作为替犯罪辩护的工具时，法律将视公司为无权利能力的数人的联合体。”204.公司法概况（二）公司的设立1.原则2.设立的方式3.公司章程（三）公司资本1.概念与特征2.公司资本三原则3.制度4.增资和减资21（四）公司债1.概念与特征2.种类3.发行与转让（五）公积金与股利分配公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。（六）合并与分立（七）解散与清算22二、有限责任公司（一）有限责任公司的概念与特征（二）设立有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。23（三）资本和股份有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。24（四）组织机构公司治理：股东或公司对公司的经营者的一种监督与制衡机制，通过公司组织机构进行的内部治理，其目标是保证公司和股东利益最大化，防止经营者损害公司利益。三、一人公司一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。25四、股份有限公司（一）概念与特征股份有限公司是指以确定的资本分为等额的若干股份，由一定人数以上的有限责任股东所组成的公司。股份有限公司具有以下主要特征：1.公司的资本总额平分为金额相等的股份。2．公司可以公开发行股票，而且股票可以自由转让。3．股东人数不得少于法律规定的数目。4．股东以其所认购的股份对公司承担有限责任。5．公司的拥有者和管理者大都是分离的。6．公司的账目必须公开。2627（二）设立1.发起人（promoter）（1）概念（2）职责（3）信义义务（fiduciaryduty）A.未经同意，不得密谋私利B.完全披露的义务2.章程3.设立方式4.最低资本额5.设立登记（三）股份有限公司的股份1.概念与特征2.种类：▲普通股和优先股▲普通股股东的权利▲参与优先股3.转让28（四）组织机构1.股东大会（1）定期会议与临时会议（2）股东表决A.多数票的计算多数到会票v.多数投出票B.董事会成员的选举直接投票v.累积投票29根据公司章程的规定或者股东大会的决议，可以实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。（3）股东权利（4）股东诉讼A.直接诉讼与集体诉讼前者是对侵害股东个人权利的公司提起的诉讼，后者是由多个股东的直接诉讼组成。30（二）董事会1.概述2.董事的义务A.忠实的义务不得使自己处于与公司的利益冲突之中竞业禁止不得篡夺公司机会(corporateopportunitydoctrine)B.勤勉的义务31董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产（二）挪用公司资金；（三）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（四）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（五）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（六）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（七）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（八）擅自披露公司秘密；（九）违反对公司忠实义务的其他行为3233第三章代理法第一节代理法概述一、代理的起源（一）大陆法系罗马法——家长制战争与和平——理论基础德、法（二）英美法系修道士案件莫顿法案——英国律师二、代理的概念代理人————被代理人第三人三、代理的类型（一）英美法1、形成原因：（1）协议代理；（2）追认代理；3435（3）不容否认代理；（4）情势所迫代理；2、根据本人的公开程度：（1）本人完全公开的代理；（2）披露本人存在的代理；（3）本人完全不公开的代理；（二）大陆法1、根据本人的公开程度（1）直接代理36（2）间接代理2、根据主、被动程度：（1）积极代理；（2）消极代理；3、产生原因：（1）法定代理；（2）意定代理；四、代理权的消灭1、协议消灭2、代理完成373、代理权撤销4、法律规定而消灭五、无权代理（一）概念（二）狭义的无权代理1、概念2、原因（1）无授权的代理（2）授权无效或被撤销（3）超越授权范围38（4）代理权消灭后的代理2、效力（1）本人追认权（2）第三人的催告权（3）第三人的撤销权（三）表见代理1、概念2、条件（1）必须以代理人的名义实施意思表示；39（2）必须本人以其行为表示授予行为人代理权（3）需第三人行为时善意且无过失（4）存在于委托代理中3、类型（1）因表示行为而产生授权表象的表见代理（2）因越权行为