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知识产权若干前沿问题中国社会科学院知识产权中心李明德2005年11月14日一、知识产权的概念概括式定义知识产权是指人们就某些智力活动成果所享有的权利某些智力活动成果，而非所有的智力活动成果由法律加以规定，并且符合法定要件知识产权与智力财产权（intellectualproperty）列举式定义建立世界知识产权组织公约：1.与文学、艺术和科学作品有关的权利；2.与表演艺术家的表演、录音制品和广播有关的权利；3.与人类在一切领域中的发明有关的权利；4.与科学发现有关的权利；5.与工业品外观设计有关的权利；6.与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；一、知识产权的概念7.与防止不正当竞争有关的权利；8.以及一切产生于工业、科学、文学或艺术领域的其他智力活动的权利世界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”（TRIPS协议）1.版权与相关权；2.商标权；3.地理标志权；4.工业品外观设计权；6.专利权；7.集成电路布图设计权；8.未披露过的信息专利有权一、知识产权的概念主要有：版权、专利权、商标权、制止不正当竞争的权利与此相应，中国的知识产权法律体系由著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法构成除此之外，还有植物新品种保护条例，集成电路布图设计保护条例商业秘密的保护在反不正当竞争法中几种权利的关系大体如下：思想观念版权与邻接权专利权表述技术方案（文学、艺术、科学作品）（产品发明、方法发明、改进发明）商标权商品商标、服务商标等制止不正当竞争权假冒（商标、未注册商标、商品外观、商号）虚假广告毁人商誉（商品信誉和企业信誉）商业秘密（技术秘密、营业秘密）形象权等等二、网络环境中的版权保护版权制度随着传播技术的产生而产生造纸术，印刷术，廉价的复制技术的发展，带来了三方面的结果新的作品种类，如电影、摄影、软件新的使用方式（权利），如表演权、展览权、放映权邻接权的产生，录音制品、广播节目，表演者权、录制者权、广播组织权数字化技术、网络技术，为作品的广泛传播带了空前的可能性，也为版权保护带来了新的挑战作者或版权人如何控制作品在网上的传播，新的使用方式，新的权利内容二、网络环境中的版权保护1996年的WCT,WPPT新的权利作品：向公众传播权表演和录音制品：向公众提供权中国著作权法作品：信息网络传播权表演和录音制品：通过信息网络向公众传播并获得报酬可以统称为信息网络传播权正在制定《信息网络传播权条例》二、网络环境中的版权保护技术措施的保护在传统条件下，用版权保护作品在网络环境下，仅仅用版权还不够，再加上必要的技术措施对技术措施的保护权利管理信息传统的权利管理信息电子的权利管理信息便于授权和传播作品二、网络环境中的版权保护菲舍尔：最重要的是技术措施的保护自1996年以来，确实有一些关于破解他人技术措施的判例然而，技术的发展对版权制度提出了新的挑战，如何追究第三人的责任网络侵权的特点：很难追究直接侵权人的责任，因为存在大量的非法上载者和下载者追究直接侵权者：不能有效遏制侵权；不能获得足额赔偿焦点在于网络服务提供者直接侵权者要经过网络服务器侵权资料存在于各种网络服务器之中可以有效遏制侵权二、网络环境中的版权保护美国的几个典型判例MP3.com(2000)使用者分享已经购买的CD上的音乐作品在网上认证或者购买事实上是被告将作品存储在服务器中，供使用者下载尽管被告将注意力引向使用者，但被告直接侵权重点不在于作品的终端使用者二、网络环境中的版权保护Napster(2001,9thCir)开办网站，提供软件使用者以Peer-to-Peer方式，交换音乐作品没有像MP3那样复制作品但提供网络空间，提供目录服务使用者直接侵权Napster协助侵权知道：权利人的通告没有涉及软件的问题二、网络环境中的版权保护新的挑战：BitTorrent文件碎片及其编码下载相同标识的文件碎片整合成为完整文件没有中心服务器及其空间，也没有集中的目录服务器只有软件的提供和用户的共享区域不得不起诉直接侵权者新的挑战二、网络环境中的版权保护Grokster（2005）原告：录制者、作曲者和发行者被告：Grokster等，免费提供下载文件的软件，既可以用于侵权，也可以用于非侵权只提供产品，没有提供其他服务没有参加他人的侵权活动也没有从他人的侵权中直接获得利润一审和二审法院：没有协助侵权和替代侵权2005年6月，最高法院判决软件提供者侵权提供产品（软件），知道他人有可能用来侵权即使该产品既可用于侵权目的，又可用于非侵权目的二、网络环境中的版权保护中国正在制定《信息网络传播权条例》信息网络传播权的界定技术措施的保护权利管理信息的保护第三人的责任民法通则有“共同侵权”共同实施侵权教唆、引诱他人侵权最高人民法院2001年的司法解释（2003年修改）教唆、帮助他人侵权者，承担侵权责任三、商业方法专利计算机软件与商业方法专利计算机软件商业秘密保护版权保护专利权保护，进而延伸到商业方法软件的专利权保护阳光下人所制造出来的一切东西都可以获得专利自然法则、物理现象和抽象思想观念，包括数学方法，不能获得专利权保护二者的结合：运用自然法则、物理现象、抽象观念和数学方法所作出的具体的技术发明，无论是产品还是方法，又可以成为专利保护的客体保护的是具体的产品或方法，而非抽象原则三、商业方法专利计算机软件专利长期以来，受数学方法例外的影响，不以专利法保护软件任何软件都是通过一定的算法编写的，停留在单纯数学方法层面上的不受保护但在很多情况下，软件又具有实用性，可以解决实用问题，构成技术方案专利权保护的是其中的技术方案，而非算法软件与硬件的结合，构成“机器”通过一系列的判例而确定本森，戴尔，阿斯密亚，阿拉帕特1996年“与计算机相关发明的审查指南”“数学方法例外”的突破和软件专利的保护，促进了软件业的发展三、商业方法专利商业方法专利商业秘密的客体技术秘密营业秘密，包括商业方法专利法的“商业方法”除外1908年“旅馆”案，现金登记和记账方法，属于商业方法，不受专利法保护1934年“维特”案，商业方法一般不具有新颖性，不受专利保护1942年“帕顿”案，明确商业方法不受专利法保护专利局的审查准则，例如1994年准则，不属于法定的保护对象如果具有新颖性和实用性，可以受到商业秘密法的保护三、商业方法专利商业方法专利沿着软件可以获得保护的思路当商业方法与软件、硬件结合后，可以在符合专利法要求的条件下获得专利将体现在软件中的“商业方法”纳入专利保护范围购物篮子的例子StateStreetBank，1998年7月继续突破“数学方法”例外，否定了原来的“两步法”（是否涉及数学方法；如果涉及，是否适用于具体的物理的或方法的要素），以实用性为唯一标准突破商业方法例外实用性：一切能够产生实用的、具体的和有形的结果的发明，都可以获得专利法的保护毂辐金融数据系统可以获得专利权保护三、商业方法专利商业方法专利“美国电话电报公司”案，1999年4月电话呼叫信息记载系统地方法院否定专利权（运用两步法），联邦巡回上诉法院推翻再次讨论数学方法例外，“几乎所有的方法都含有数学方法”，只有抽象的数学方法才不能获得专利保护把“数学方法例外”放在了一个狭窄的地位上再次否定“商业方法例外”具有物理转换特征的方法，只是“方法”中的一种，从而赋予了方法已广泛的含义即使是把一种数字信号转换成另一种数字信号的计算机软件，只要具有广义的实用性特征，也可以纳入专利保护的范围方法专利不一定非要产生有形物质的转换三、商业方法专利商业方法专利随着两个判例的作出，“商业方法”专利泛滥“硬技术”派（hardtechnology）强调技术特征，与物质世界的关联，与产品的关联否定商业方法专利与欧洲专利局的观点接近“软技术”派（softtechnology）现代经济与“信息产品”密切相关专利制度应当适应时代需要固守物质财富及相关的硬技术；容纳信息财富及相关的软技术两派的争论：专利制度向何处去？四、版权集体管理与MTV判例2004年12月《著作权集体管理条例》1992年成立“音乐著作权协会”，由词曲作者、音乐出版者组成向娱乐场所、宾馆、饭店收费但广播组织到目前仍然未交费1991年著作权法第43条2001年著作权法第43条文字作品的著作权集体管理组织也在组建之中一个巨大的市场，但是举步维艰四、版权集体管理与MTV判例与集体管理相关的MTV系列判例背景：2004年到2005年，北京、上海的一系列判例，其他一些城市的诉讼立案争论的焦点：电影作品还是录像制品电影作品则享有著作权法所规定的所有权利，包括表演权、放映权等录像制品则不享有表演权和放映权等，但仍需向词曲作者支付报酬应当属于电影作品，或者说以类似于摄制电影的方式创作的作品四、版权集体管理与MTV判例作品的构成要件是独创性如何理解独创性很低的要求录像制品只是简单记载客观事实或他人的表演缺乏作品所要求的独创性银行、交通管理部门、机场和火车站的监控录像最高人民法院的司法解释电影作品少量的赔偿金，比照“音著协”的收费标准四、版权集体管理与MTV判例如果是电影作品，音著协可否收费按照著作权法，电影作品的著作权归属于制片人，由制片人行使可以单独出来的作品，作者可以行使权利，如音乐、脚本、美术等显然“音著协”不应当收费很多MTV的拍摄本身就是侵权，未经许可而使用了他人的音乐作品可以直接追究播放着的责任，但要提出证据证明制片人未经许可使用了自己的作品五、知识产权专门法院与上诉法院美国的联邦巡回上诉法院德国的专利法院日本的知识产权上诉法院中国的知识产权法庭1995年以来，最高人民法院、省以及高级法院、中级法院，个别区级法院2000年改为民事第三庭，仅审理民事案件准备改回“知识产权庭”，但业务不变可否恢复原来的业务范围讨论成立专门的上诉法院受理所有的一审案件仅受理与专利有关的一审案件谢谢！mdli@cass.org.cn