商法学(上)

商法学（上）主讲教师：杨胜玲第一章商法概述辅导课程一主讲教师：杨胜玲导言主要学习内容：一、“商”的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的基本原则五、商法的调整对象一、商的概念（一）商概念的发展最早，商是一种计时单位，一商即为一刻。后来，商又被用指“估量”、“推测”，并发展为与量合用，进而引申出协商的意思。在经济生活中，人们最早是在相互交换和互通有无这一意义上使用商概念，商即买卖或交易。它最早与偶然的贸易活动联系在一起，交易的标的是简单的生活必需品，以互通有无，满足简单生活需要以维持生存为目的，而不以营利为目的。随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了。此时，商逐渐成为一种以营利为目的的活动，是产品由生产者转移到消费者的渠道和桥梁。经济学意义上的商，即买卖商或固有商。（二）经济学意义上的商经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润之行为。（三）法学意义上的商现代商法上所称的商是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商是对营利性主体从事的各种活动之概括；商是对各种持续性营利行为之概括；商是对各种营利性营业之概括。（四）商的分类1、“固有商”，学说中又称为“第一种商”，即直接媒介财物交易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、票据交易以及海商交易等等。2、“辅助商”，学说中又称为“第二种商”，指间接媒介货物交易的商事活动，它是使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。3、“第三种商”，指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等等。4、“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等等。二、商法的概念（一）商法商法即商事法，是指调整因商行为而形成的商事关系的法律规范的总称。（二）从形式看商法形式意义上：是民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言的。实质意义上：是指以商事为其规范对象的各种法规而言的。结论：一个国家可能没有形式意义上的商法，但是却不能没有实质意义上的商法三、商法的特征（一）商法的营利性（二）商法的技术性（三）商法的兼容性1、商法是兼具公法性的私法2、商法是兼具程序法内容的实体法3、商法是兼具国际性的国内法（一）商法的营利性营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法是保护正当营利性活动的法律。（二）商法的技术性法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言而构成的法律规则。因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。（三）商法的兼容性1、商法是兼具公法性的私法一般认为公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范，私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。公法维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则为国家干预原则。私法维护的是社会个体的微观利益，调整的原则为意思自治。2、商法是兼具程序法内容的实体法商法作为公法化的私法应属于实体法范畴，但商法中也包含了大量的程序规范。3、商法是兼具国际性的国内法首先，贸易的国际性决定了商法的国际性，商法纳入了有关商事活动的国际性公约内容。商法的技术性和同源性使商法比任何一个法律部门更易于国际统一性。其次，大量的商事组织体和商事行为仍然是国内商法的调整对象。四、商法的基本原则（一）商主体严格法定原则商主体严格法定原则是指作为商主体人格项下的具体形式和内容均应服从法律的规定。1、商主体类型法定2、商主体内容法定3、商主体公示法定（二）企业维持原则企业维持原则是指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。1、商事主体资本的确保规则在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。2、商事主体破产、解散的风险回避规则避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。为了保障商主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。（三）交易简便、迅捷原则商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。交易便捷原则的体现：1、交易简便（1）意思自治。对于某些事项，并不涉及社会公益，法律不加规定，允许当事人自由约定。排除了繁琐的程序和方式。（2）交易方式定型（3）行为的要式性2、短期消灭时效主义商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促成交易之迅捷。如票据法第17条规定：持票人对支票出票人的权利，自出票日起６个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起６个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起３个月。3、交易定型化规则交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。(1)交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。（2）交易客体的定型化，主要就是交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。案例2004年11月A公司与B期货公司签订《期货经纪合同书》等文件，委托B期货公司进行国内期货交易，并委托王某作为指令下达人及资金调拨人。A公司先后存入保证金700万元进行交易，但2005年9月被告知保证金全部亏损。A公司从2004年12月得到的全部交易结算单中发现其帐户交易从2005年月到2005年8月22日的交易都是透支交易，造成500多万元的亏损，认为系B期货公司违规透支交易所导致，因此请求期货公司赔偿损失。问：商事法律允许期货交易体现了商法的什么原则？答案要点期货交易不仅交易方式定型、交易的客体也定型为标准化的合同，从而提高了交易的效率和效益，体现了商法的促进交易简便、迅捷原则。（四）维护交易安全原则维护交易安全原则是指必须充分保障商事交易活动中交易对方对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并加强法律监管，维护交易安全。1、公示主义所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。如证券法上的强制信息披露制度：要求相关主体披露的信息真实、准确、完整、及时，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。违反者须承担相应的责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。2、外观主义所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。交易一旦完成，原则上不允许以内心真意和外在表示不符而撤销交易。3、严格责任主义严格责任主义是指即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。实行严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。商事交易的严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。连带责任较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中连带责任的适用范围则要广泛的多。例如：《证券法》对虚假陈述责任的规定：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。由此可知：发行人、上市公司（无过错责任）；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司（过错推定责任）；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人（过错责任）；证券服务机构（过错推定责任）。（五）实现交易公平原则1、交易主体上的平等原则商事法中的平等交易原则，主要是指商事交易的主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。例如，各国公司法中关于股权平等的规定；商业登记法中关于准则主义的规定等等。总之，从理论上说，平等交易是市场经济必不少的规则，离开了商事主体之间的地位平等，商事活动中的公平公正、等价有偿都将难以实现。2、商事交易意思要素中的诚实信用原则诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。在商事法诚实信用原则要求交易行为当事人，应尊重交易习惯，依诚实信用的方法而为交易活动，以维持公平。例如，公司法规定公司设立记后，若发现有虚假登记情事时，得撤销其登记，并处以罚款甚刑事处罚；又如，票据法规定票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。再如，保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险的重要事实如实告知等。3、商事交易后果确定上的情事变更原则商法的情事变更原则，是指商事契约成立后至履行前，如果发生了重大情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生了非当事人所能预见的情事，而使合同的实施效果显失公平者，该当事人得请求对方，对契约予以适当变更或请求法院判令其变更，使交易恢复公平。五、商法的调整对象(一)商法调整对象的概念商法调整的对象是商事法律关系,即是由商法所调整的因商行为而发生的权利义务关系。随着社会生产力的不断发展，商事关系日趋分化，对此进行调整的法律也随之细化。（二）商法调整对象的特征1、是平等的商事主体之间的社会经济关系2、是商事主体基于营利动机而建立的3、持续反复进行的商事活动才能产生商事关系