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商法第一章、商法概述【一】商法概念、特征、基本原则一、商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。二、广义、狭义狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等广义：商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律三、特征（1）商法调整行为的营利性特征。指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性（2）商法调整对象的特定性。或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为（3）商法规范较强的技术性和易变性。是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一（4）商法的公法性。商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等（5）商法的国际性。起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动六、原则（1）商主体法定原则A商主体类型法定：可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。导致结果;a合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作的特定要求。B对商主体内容的不同法律要求，构成了不同商主体彼此间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点C商主体公式法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。其原则构成了商事登记制度，商事交易合法性中的主体要件制度（2）公平交易原则。含义：商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益体现：a商事交易主体的地位平等B诚实信用，商事交易主体在从事商行为时应该将诚实，守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平（3）交易简便、迅速原则。商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的校医成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。体现：a交易简便，商行为一般采取要式行为和文义行为，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。B短期时效，各类上市请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如票据请求权。目的在于促使当事人迅速行使权益，保证交易迅捷C定型化交易规则。权利证券化，和权利义务格式化是商法重要特点。如广泛采用票据提单等通过要式文件文义文件，使法律行为标准化、定型化从而简化了权利转化和权利认定的程序（4）鼓励交易原则。目的在于通过最大化优化和利用资源、最大可能地促成社会经济的交往体现：a通过确立商法的其他基本原则如短期时效等促进交易B最大可能维护交易的有效性，如合同法中的可撤销制度C对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会如破产重整制度等（5）交易明确、安全原则。包括：a在商事交易活动中，交易各方富有义务从分提示交易内容，并交交易活动进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全及时地知晓交易实情B禁止欺诈和不正当竞争行为C通过对商事交易条件采取强制主义公示主义外观主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易安全【二】商法调整对象一、商法调整对象1概念：指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生总用的范围，我国：商事法律关系无论强调商主体还是商行为，最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵1）营利主体2）营利主体的营利行为3）商法所调整的营利主体是各种企业组织4）调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，扩企业的对外关系也包括企业的对内关系，国家队企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还有企业与权利人如出资股东等形成的关系，及企业与员工之间形成的权利和财产关系5）是经营活动中形成的关系，其主体平等6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中三、商事关系与民事关系区别民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。（在法理上,什么什么关系,如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系(财产关系本质上也是人与人的关系),而什么什么法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.）商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.（就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。）四、商事关系分类从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.五、商法对商事关系的特别调整1），商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：商事交易主体从自然人到商事公司；交易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型化。从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。2），商法有独特的调整方法与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。3），商法有独特的调整原则。为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。商法所确定的这些基本原则与民法基本原则有着本质的区别：商主体法定原则在于强化商事组织关系，保障社会交易安全和第三人利益；维护交易安全原则主要表现为对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义的统制；促进交易迅捷原则节省交易时间、降低交易成本，表现为短期消灭时效、交易形态和交易客体的定型化；保障交易公平原则是对商人的道德要求，表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求，与民法所强调的公平原则有着不同表现。4），商法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别，如法国商法典实行的是客观主义立法即商行为立法模式，而德国则实行主观主义立法即商人法立法模式，日本则实行折衷主义立法模式。但一般都把商人、商业登记、商业账簿、商号、商业使用人等列入商法总则，而对公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容或是通过商法典一并加以规范，或是将其一部分单独立法，如德国《有限责任公司法》，日本的《破产法》。而自瑞士实行民商合一的立法体制后，虽然通过民法典将商事行为统制于商法典之中，但大多数国家仍通过制定商事单行法将公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容保留下来，商法的体系和结构并未因民商合一的立法体制而受到破坏。从我国现行民商立法的实践来看，也是在以《民法通则》为民事活动基本法的基础上，通过制定一系列商事单行法的方式来协调民法与商法的关系。一、商法部门的独立性（1）所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。（2）第二次世界大战结束前，商法独立性问题主要表现在商法与民法关系上。商法从民法中划分出来构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，是19世界法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其是对经营活动规律特点在理性基础上有勒更深刻的认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。从曾经的民商合一我们可以发现：1）竭力推行民商合一的国家或者是地域小，人口少晋级关系不十分复杂、法律比较单一的国家如荷兰、瑞士等，或者使资本主义经济关系处于不发达状态、市场经济矛盾表现不充分货架，如20世纪2-30年代的中国蒙古等。2）及时在民商合一的国家中，民法和商法也仅仅是形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典中，这种简单的合并不能解决实体商法的独立性，反而给民法本身协调增添难度，衍生立法技术和法律适用问题。3）民商合一仅消除了形式意义上的商法典，在法律理论论和法律体系上不能消除商法作为一个独立的法律部门的存在，未能否定商法在理论上的整体性，导致勒商法理论和商事立法的冲突与矛盾。因此，无论是性民商分立还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，与民法的基本原则、调整对象和方法、社会功用与价值等方面存在不可替代的巨大差异。承认商法独立性并非否认其与民法的共性。民法是普通法，商法是其特别法，二者是私法普通法与特别法结构上的关系（3）商法与经济法关系。商法以保护个人经济活动的绝对自由和权利为准则，以营利目的为基本精神。经济法学家则认为，退经自由政治的经济政策，过于笃信市场调节的力量，是造成两级分化，造成社会矛盾的重要原因，鉴于商法在新时期经济活动中的局限性和弱点提出要用经济法来取代商法。二战后，经济法学家希望在整个国家经济运行中，加强公法的调节手段，以抑制私法领域中个人经济自由权力无限膨胀所衍生的弊端。商法经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应保护经济主体的平等、自由为第一前提还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现是应建立在市场经济秩序上，还是应建立在计划经济基础之上。以市场结构为基础的社会，商法独具有立存在的价值。（4）当前中国使商法从形式到内容上真正独立起来有两层次工作：1）商法部门和商法学的建立，重点在于构建商法体系，寻求商法理论起点，不同商法法律法规的内在联系，为商法部门的建立提供理论基础。2）中国《商法典》的制定二、商法与民法关系：1）民法与商法是调整民商事行为的法律，在法律部门相互关系上，民法是普通话或基本法，商法是特别法。民法是抽象化的法律变现，商法是具体化的法律表现。如，民事所有权制度是上市交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度是民事主体制度的特别规定，公司权力能力和行为能力，公司的经营范围等不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定2）民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。但是民法是纯私法，调整平权关系；商法是私法为主体兼具公法性内容，调整平权与不平权兼有关系，如商事登记、商事账簿等。因此，民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系3）民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，适合各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门，或仅适用于民事行为中与营利相关的部门，即商人从事的商行为。民法内容部全部在商法中，商法内容很大部门民法并未涉及三、商法与经济法关系：广义上：经济