第五章 担保法

第五章担保法第一节担保法概述一、担保的概念担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利益的实现法律措施。法律特征：1、从属性。担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担保的债权不能履行时，才能行使担保权利。3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。担保法是调整债的担保关系的法律规范的总称。我国担保法的调整对象具体表现为两种关系：一是调整债权人和担保人的财产关系，即担保关系；二是调整担保人和被担保人之间的关系，即求偿关系。担保的法律构成1.主体：包括担保权人和担保义务人.2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。人身不能成为担保的客体。3.内容：指担保权的不同属性。在人的担保中，担保权是一种债权性的请求权；在物的担保中，担保权是一种物权性的优先受偿权。二、担保的种类（1）1、一般担保。是指以债务人全部财产担保合同债权的实现。以债务人的财产作为信用基础。2、特别担保。包括人的担保、物的担保。人的担保又称信用担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了第三人的一般财产或信用作为债权实现的担保。包括保证和银行担保。物的担保是指债务人或者第三人以特定的财产为自己或者为他人债务担保的担保。包括抵押、质押和留置三种方式。担保的种类（2）3、法定担保和约定担保。法定担保：法律为特别保护某种债权而直接规定设立的担保，如留置。约定担保：法律没有直接规定，当事人可以协商采用自愿设立的担保。二、担保的种类（2）4、原担保和反担保。原担保：为保障债权人债权的实现由第三人所提供的担保。反担保是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或其他第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。方式：债务人提供抵押或质押；其他人提供的保证、抵押或质押。目的：对抗担保风险。第三人作为反担保的担保权人，可从反担保中优先获得清偿。5、借贷担保和非借贷担保。借贷担保：为保障出贷方债权的实现而设定的担保。非借贷担保：在买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中设立的担保。三、担保的效力（一）担保合同的有效条件1、担保人应当具有相应的民事行为能力，其意思表示真实；2、担保合同的内容及形式合法。（二）担保合同的无效及后果（1）担保合同的无效及后果包括以下两种情况：1、担保合同因主合同无效而无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。2、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（二）担保合同的无效及后果（2）1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（三）担保的效力1、担保对于担保权人的效力。在人的担保中，担保权人有清偿请求权；在物的担保中，有优先受偿权。2、担保对于担保人的效力。主要表现为担保人负有担保债权实现的义务。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。3、担保对于被担保人的效力。主要有两个：第一，担保并不减轻或削弱被担保人的义务。第二，负有向担保人偿还的义务。四、诉讼和诉讼时效担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。案例1•某林场在所驻地乡政府的保证下,与山东一林业专业户签订了树苗购销合同，并随之签定了保证合同，规定在林业专业户不能偿还贷款时，由乡政府代偿。后林场供给林业专业户树苗2000棵，价值10000元。但由于林业专业户经营不善，拒付货款，该林场要求乡政府偿还，但乡政府以“国家机关不能担任保证人”为由拒不履行义务。1.乡政府可以以“国家机关不能担任保证人”为由主张保证合同无效，拒绝履行保证义务2.保证合同被确认无效，仅意味着保证合同约定的保证义务不能履行，并不表明不会发生任何法律后果。3.根据《民法通则》第6条第1款规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应该返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《担保法》第5条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”两法都规定了无效保证合同中保证人承担责任的条件和依据，即保证人对造成保证合同的无效按其过错以及过错大小承担责任，没有错的，不承担责任。显然这里国家机关要承担缔约过失责任。案例2•某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议，约定由服装厂向水泥厂注入资金200万元，水泥厂每年支付给服装厂利润20万元，两年后归还服装厂的出资，并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响。协议达成后，为保证水泥厂能正常履行协议，水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。问：1．抵押权是否已成立？为什么？2.如果化肥厂明知联营协议有问题仍提供抵押担保，应承担什么责任？1、抵押权成立。抵押人对抵押物具有所有权，又到登记机构办理了抵押登记。2、承担责任。当抵押权人主张向化肥厂主张权力时化肥厂不能以联营协议有问题这个理由作为抗辩。五、金融担保的意义和作用（一）对金融机构而言，金融担保是确保资金安全的可靠手段。（二）对借款人而言，金融担保是融通资金的有效手段。（三）对整个社会而言，金融担保有利于克服信用危机，促进经济发展。第二节保证一、保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。特征：1、保证是一种人的担保方式；2、保证属债权性担保；3、保证人必须是主合同债权人和债务人之外的第三人，债务人不得为自己的债务做保证；4、保证具有从属性，保证合同的成立以主债的成立为前提，亦随主债的转移而转移，岁主债的消灭而消灭。保证涉及的法律关系1、债权人与债务人之间的债权债务关系，即主债权债务关系，它是由债权人与债务人之间签订的主合同而产生的。2、保证人与债权人之间的保证关系。保证关系是通过保证人与债权人之间签订的主合同而产生的。3、主债务人与保证人之间的关系，此种关系基于委托合同而产生，与债权人并无关系。（二）保证人资格（1）保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。其他组织主要包括：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，保证合同为有效。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，保证责任不能免除。（二）保证人资格（2）以下单位不能成为保证人：①国家机关。②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。③企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。案例：2000年8月31日，被告台州市中林塑胶有限公司(以下简称“中林公司”)由被告台州市路桥珠光医院(以下简称“珠光医院”)提供担保，向原告台州市路桥区路桥农村信用合作社(以下简称“信用社”)借款人民币905万元，约定借款利率为月利率5．4％—6％。，还款期限是2001年3月9日，保证人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期后二年，保证范围包括贷款本金、利息、违约金，损害赔偿金和贷款人实现债权的费用。被告珠光医院是股份合作制综合医院。请回答下列问题：珠光医院是否是合格的保证人？请阐述理由。答：《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”虽然《担保法》第九条并没有区分学校、幼儿园和医院是公立还是私立、是否具有营利性。但从担保的性质和担保法的立法意图看，似乎不能笼统认为所有的学校、医院都不能成为合格的保证人。理由如下：(一)担保的根本目的是保障债权的实现，就保证而言，只要是有能力保障债权实现的法人、其他组织或者公民，都可以作保证人，担保法之所以排除有些主体，如政府部门、学校、医院等，主要是考虑它们的法人性质、宗旨、职能和清偿能力。但从社会发展实践看，出现了越来越多的民办学校和私立医院，这些组织虽然登记为事业单位，但并不享受国家财政拨款，自收自支，并具有营利性质。这些营利性的学校和医院的活动遵循市场规律，实行公司化管理，完全有能力作保证人，而且不与其法人性质、宗旨的贯彻和职能的发挥发生矛盾和冲突。还有些学校通过校办企业和学校科研机构对外提供服务并获取经济利益，如果完全禁止其成为保证人，似乎不利于市场运转。《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”这里并没有排除学校、幼儿园和医院，也就是说如果学校和医院依法从事经营活动的，也可以签定保证合同。因此，学校、幼儿园和医院能否成为保证人，关键在于其法人性质，以营利为目的的学校和医院可以像其他营利性的企业一样成为合格的保证人。(二)《解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”从实际效果看，保证合同无效，如果保证人有过错的，仍然要承担民事赔偿责任，其责任大小和保证合同约定的担保责任相当，所以，免除保证责任不一定减少保证人的赔偿责任，也无法从根本上保障社会公共利益。从以上分析可以看出，认为所有的医院、学校，不管是公立还是私立、营利性还是非营利性，都不能成为合格的保证人，似乎不妥，因此如果医院和学校具有赢利性或从事其他经营活动，应该可以作为保证人。二、保证合同和保证方式（一）保证合同保证合同应当以书面形式订立。除此之外，应当事人的要求或依法律规定还需要采用特殊书面形式，即公证、鉴证、登记等。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。（二）保证方式（1）1、一般保证一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种保证方式。有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）法院受理债务人破产案件，中