第十一章 不正当交易的法律管制

第十一章不正当交易的法律管制•关键术语•不正当交易内幕交易内幕信息操纵市场欺诈客户冲洗买卖连续买卖第一节不正当交易概述•一、不正当交易的交易性•不正当交易，是行为人为了获得收益或减少损失而实施的行为，它在本质上是交易行为，从而区别于虚假陈述。在认定虚假陈述时，无须考虑行为人是否进行交易，也无须考虑行为人是否获得利益。在认定不正当交易时，必须考虑行为人是否基于交易而获得利益或者可能获得利益，至于这种利益是获得收益还是减少损失，不影响对不正当交易的认定。•1.证券交易活动•2.交易之准备活动•3.交易之影响活动•二、不正当交易的不正当性•不正当性不同于违法性•与证券违法行为相比，不正当交易之外延更宽泛•三、不正当交易的交错性和复杂性第二节内幕交易的法律责任•一、内幕交易概述•内幕交易，也称为“内部人交易”、“内线交易”、“内情者交易”，有广义和狭义之分。在广义上，凡是内幕人士从事的交易，皆为内幕交易；在狭义上，内幕交易仅指内幕人员利用掌握的、尚未公开的内部信息从事证券交易，或者其他人员利用违法获得的内幕信息从事证券交易。知情人、内幕信息和内幕交易行为，是内幕交易的三个核心构成要素。•（一）内幕交易的本质•内幕人员利用内幕信息从事证券交易，获得额外利益或者避免损失，是内幕交易的本质。•（二）内幕交易的规范模式•内幕信息证券信息•内幕人员先知晓正常交易•内幕交易非正常交易未披露披露•（三）内幕交易与短线交易•1.立法观念不同•2.法律性质不同•3.构成要件不同•4.行为结构不同•5.法律后果不同•二、内幕信息的范围•（一）内幕信息的概念和特征•1.内幕信息主要是价格信息•2.内幕信息是企业信息•3.内幕信息是未公开信息•4.内幕信息是重大信息•（二）内幕信息的法定范围•1.具有重大事件性质的内幕信息•2.其他内幕信息•（三）内幕信息的界定方法•三、知情人的范围•（一）知情人的基本形态•1.合法知情人•合法知情人，是指依其职务获得内幕信息的人。•2.非法知情人•非法知情人，是指故意且非法地获取内幕信息的人，包括采取盗窃等非法方式取得内幕信息的人员。•3.正当知情人•正当知情人，是指因其他原因获知内幕信息的人。•（二）知情人员的特殊形态•1.关于董事、监事和高级管理人员问题。•2.关于保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的问题。•3.上市公司收购人。•（三）知情人的法定义务•四、知情人的法律责任•（一）知情人的民事责任•1.当事人的确定•2.因果关系的推定•3.损失的计算•4.赔偿损失与归入权利益•一是，投资者直接起诉内幕交易之行为人，并请求赔偿。•二是，授权投资者保护基金起诉内幕交易之行为人，所得赔偿纳入投资者保护基金。•三是，赋予公司以“准归入权”，即将内幕交易行为人之所得利益收归公司所有。•（二）知情人的行政责任•（三）知情人的刑事责任•1.犯罪主体•2.犯罪的主观方面•3.刑罚•(一)黄光裕作为北京中关村科技发展(控股)股份有限公司(以下简称中关村上市公司)的实际控制人、董事，于2007年4月至2007年6月28日间，利用职务便利，在拟将中关村上市公司与黄光裕经营管理的北京鹏泰投资有限公司(以下简称鹏泰公司)进行资产置换事项中，决定并指令他人于2007年4月27日至6月27日间，使用其实际控制交易的龙某、王某等6人的股票账户，累计购入“中关村股票(股票代码000931)976万余股，成交额共计人民币9310万余元，至6月28日公告日时，6个股票账户的账面收益额为人民币348万余元。•(二)黄光裕于2007年7、8月至2008年5月7日间，在拟以中关村上市公司收购北京鹏润地产控股有限公司(以下简称鹏润控股公司)全部股权进行重组事项中，决定并指令他人于2007年8月13日至9月28日间，使用其实际控制交易的曹楚娟、林家锋等79人的股票账户，累计购入“中关村”股票1.04亿余股，成交额共计人民币13.22亿余元，至2008年5月7日公告日时，79个股票账户的账面收益额为人民币3.06亿余元。•基于以上事实，北京第二中级人民法院判处黄光裕内幕交易罪，有期徒刑九年，并处罚金人民币六亿元。北京高级人民法院维持原判。第三节操纵市场的法律责任•一、操纵市场的概念和特征•操纵市场，是指利用资金优势、信息优势或者滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。•（一）操纵市场的特征•1.操纵市场是证券交易行为•2.操纵市场是影响价格或者成交量的行为•3.操纵市场是不正当交易行为证券信息干扰人为扰市资金/持股/信息优势操纵串通操纵自买自卖市场操纵行为市场异常•（二）操纵市场与相关概念的比较•1.操纵市场与虚假申报•虚假申报，是指行为人非以证券成交为目的而发出买卖指令的行为。•2.操纵市场与安定操作•安定操作，是为便于证券发行或者募集资金，通过连续买卖或者委托买卖某种证券，以维持证券价格的稳定。•（1）在表现形式上，安定操作是为了稳定证券价格，操纵市场是为了引起证券价格波动，即所谓“一静一动”。•（2）在目的上，安定操作是为了稳定证券价格而便利筹集资金；操纵市场是为了获得不正当利益或者转嫁风险。•二、操纵市场的行为类型•（一）单独与联合连续买卖•连续买卖，是指为了抬高、压低或者维持交易价格，行为人连续高价买入或者持续低价卖出某种证券的市场行为。•1.利用优势•2.连续交易•3.价格幅度•4.成交数量•（二）串通相互买卖•传统相互买卖的典型做法是，两个以上的行为人事先达成约定，一方按照约定时间和价格等卖出某种证券，他方在该时间内以对应价格买入该种证券。如果合并计算各方买卖该种证券数量时，买卖数量趋于平衡。•1.必须存在相互串通的两方以上的行为人。•2.必须是同种证券的相互买卖。•3.必须有时限相互买卖的可能性。•（三）冲洗买卖或者自买自卖•冲洗买卖，是以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量，实践中又称为洗售、洗筹、对倒、对敲、虚售。冲洗买卖的核心，是某一行为人为影响证券交易价格或证券交易量，自己同时充当证券买卖的双方。•1.冲洗买卖的核心是对证券账户的实际控制权。•2.冲洗买卖引起了证券权利的变动，但未引起证券权利的实施转让。•（四）其他操纵市场的行为•三、操纵市场的法律责任•（一）法律责任的构成•1.责任主体•2.行为要件•3.主观要件•（二）法律责任的种类•1.民事责任•2.行政责任•3.刑事责任刑法的相关规定•第一百八十二条【操纵证券交易价格罪】“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：•（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；•（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；•（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；•（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。•单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”27汪建中荐股案•公诉机关指控称，汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，于2006年7月至2008年5月间，使用本人及他人名义，开立多个证券账户，采取先行买入“工商银行”、“中国联通”等38只证券，后利用公司名义通过媒介对外推荐该证券，人为影响证券交易价格，并于上述信息公开后马上卖出相关证券，非法获利。28行政处罚：北京首放的证券投资咨询业务资格被撤销，对汪建中没收违法所得逾1.25亿元，并处以1.25亿元罚款。汪建中终身禁止进入证券市场。刑事责任：操纵市场罪，判处有期徒刑７年，罚金人民币１．２５亿多元。依据：《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第四节欺诈客户的法律责任•一、客户法律关系•（一）客户法律关系的性质•（二）客户法律关系的特点•1.信任度高•2.对称性差•3.保密性强•二、证券公司欺诈客户的特点•（一）主观态度不同•（二）构成条件不同•（三）适用条件不同•三、欺诈客户的行为类型•1.违背客户的委托为其买卖证券。•2.不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件。•3.挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金。•4.未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券。•5.为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。•6.利用传播媒介或通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。•7.其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。•四、欺诈客户的法律责任（一）民事责任（二）行政责任和刑事责任第五节其他不正当行为•一、禁止国家机关和传播媒介的人员编造、传播虚假信息•二、禁止证券监管机构和服务机构人员虚假陈述、信息误导•三、禁止非法利用和出借账户•1.《证券法》第80条规定•2.《证券法》第208条第1款规定•3.《证券法》第208条第2款规定•1、不正当交易的主要特征。•2、简述内幕交易的构成要件。•3、试简要对比内幕交易与短线交易。•4、简述证券法规定的操纵市场行为的主要类型。•5、内幕交易和操纵市场之民事赔偿责任的异同。•6、试析投资者与证券公司之间法律关系的性质。•7、2012年5月22日，最高人民法院、最高人民检察院发布《内幕交易解释》，并公布了黄光裕等内幕交易、泄露内幕信息犯罪的案例。•2007年4月，中关村上市公司（股票代码000931)拟与鹏泰公司进行资产置换，黄光裕参与了该重大资产置换的运作和决策。在该信息公告前，黄光裕决定并指令他人借用他人身份证，开立个人股票账户并由其直接控制。2007年4月27日至6月27日间，黄光裕累计购入中关村股票976万余股，成交额共计人民币9310万余元，账面收益348万余元。2007年7、8月，中关村上市公司拟收购鹏润控股公司全部股权进行重组。•在该信息公告前，黄光裕指使他人以曹楚娟等79人的身份证开立相关个人股票账户，并安排其妻杜鹃协助管理以上股票账户。2007年8月13日至9月28日间，黄光裕指使杜薇等人使用上述账户累计购入中关村股票1.04亿余股，成交额共计13.22亿余元，账面收益3.06亿余元。•期间，原北京中关村科技发展（控股）股份有限公司董事长、总裁许钟民明知黄光裕利用上述内幕信息进行中关村股票交易，仍接受黄光裕的指令，指使许伟铭在广东借用他人身份证开立个人股票账户或直接借用他人股票账户，于同年8月13日至9月28日间，累计购入中关村股票3166万余股，成交额共计4.14亿余元，账面收益9021万余元。许钟民还将中关村上市公司拟重组的内幕信息故意泄露给其妻李善娟及相怀珠等人。同年9月21日至25日，李善娟买入中关村股票12万余股，成交额共计181万余元。•北京市第二中级人民法院认为，被告人黄光裕等人作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入该证券，内幕交易成交额及账面收益均特别巨大，情节特别严重，黄光裕与杜鹃、许钟民构成内幕交易罪的共同犯罪，许钟民向他人泄露内幕信息，还构成泄露内幕信息罪，其中黄光裕系主犯，杜鹃、许钟民系从犯。•（1）结合本案案情，简述重大信息的认定标准。•（2）结合本案案情，分析相关责任人承担民事赔偿责任的构成要件。