08(合同)担保法

2019/8/191第8章担保法2019/8/192本章主要内容：二节学习目标：了解担保、反担保的概念特征，担保的基本方式。掌握保证方式、质押分类、浮动抵押的内容。重点是保证人的资格、保证方式、权利质押、留置权行使、定金的数额及形式等。8.1担保法概述8.2合同的担保方式2019/8/1938.1担保法概述一、担保的概念与分类概念：担保是指为了保障债权人的债权得以实现，依据法律规定或当事人的约定而采取的法律措施。狭义的担保仅指物权担保制度、保证担保制度和定金担保制度，《担保法》采用的范围。广义的担保是指一起能保障债权人债权实现的法律措施，还包括债的保全制度。分类：按照担保的标的可划分为信用担保和物的担保，按照担保设定的依据可划分为法定担保和约定担保。2019/8/194二、担保的特征从属性，债的担保依附于主债，以主债的存在为前提，随着主债的消灭而消灭。补充性，债的担保一经成立，就会在主债的权利义务关系的基础上补充了某种权利义务关系。相对独立性，债的担保可相对独立于所担保的债权发生或存在。2019/8/195三、担保法概念：担保法是调整担保以及担保所引起的各种社会关系的法律规范的总称。担保形式：保证、抵押、质押、留置、定金。四、反担保反担保是指第三人在为债务人向债权人提供担保时，要求债权人或债务人以外的其他第三人向其提供的确保第三人在承担担保责任后，有权向债务人追偿的一种担保制度。1、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人；2、反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或质押；3、留置和定金不能作为反担保方式。2019/8/196五、担保合同的无效与责任承担1、无效的担保合同（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效；（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效；（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。2019/8/1972、担保合同无效的法律责任（1）主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2；（2）主合同无效导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。2019/8/1983、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。4、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。2019/8/199【案例分析1】：2007年4月1日甲公司与乙银行签订1000万元的借款合同，丙公司作为连带保证人与乙银行签订了保证合同，但在保证合同中未约定保证范围。根据合同约定，乙银行于4月10日向甲公司提供了首期贷款500万元。4月20日，乙银行发现甲公司未按照借款合同的约定用途使用银行贷款，于是决定停止发放第二期贷款500万元、解除借款合同，并要求甲公司提前偿还首期贷款500万元本金、利息和违约金共计520万元，遭到甲公司的拒绝。在本题中，借款合同虽然解除，但担保人丙公司对债务人甲公司应当承担的民事责任（520万元）仍应当承担担保责任。2019/8/1910六、上市公司的对外担保（略）1、股东大会：上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保（2）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保。（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过2、董事会：应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议2019/8/19118.2合同的担保方式五一、保证二、抵押三、质押四、留置五、定金2019/8/1912一、保证（三）（一）概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。（二）保证人的资格《担保法》第七条：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民。其他组织：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业，依法登记领取营业执照的联营企业，依法登记领取营业执照的中外合作经营企业，经民政部门核准登记的社会团体，经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。2019/8/19131.资格的限制3）1）除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证人。2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。(企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证)2019/8/19142.资格欠缺者为他人提供保证的处理3）1）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不得以自己没有代偿能力而免除保证责任。2）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法的有关规定处理。3）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知道保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失可以参照担保法的规定处理。2019/8/1915（三）保证方式31、一般保证概念：一般保证是指合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证。具有补充性作用。特点：一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的2019/8/19162、连带保证含义：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。特点：连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人和债务人在向债权人履行债务时没有主次及先后顺序之分。强调：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2019/8/19173、共同保证（1）按份共同保证：按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务；例如，甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证人与债权人的约定，丙的保证责任为90万元，丁的保证责任为10万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行只能要求丙承担90万元的保证责任。保证人丙承担了90万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能找丁。（2）连带共同保证：连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额；连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。2019/8/1918（四）保证责任1、保证责任的范围，即保证人担保主债务的范围。包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；当事人对保证担保的范围另有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。3、债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当经保证人书面同意；保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。2019/8/19194、主合同的变更：未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除。（1）如果是减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；（2）如果是加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）如果是变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。2019/8/19205、保证、抵押并存《担保法》28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。问题是如果该主债权项下的担保物权行使难度很大，而债权人因有物的担保的存在不能就此向保证人主张权利，将明显损害债权人的利益，达不到债权人设定债权担保的目的。2019/8/1921《物权法》176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿。”“担保法与本法规定不一致时，适用本法”。可见，此时物保人与保证人处于平等的地位，债权人可以自行选择行使物保还是保证。特别是《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，表明尊重当事人选择的权利，也完全符合民法意思自治的理念。债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。2019/8/1922举例：保证、物保并存时二者顺序的确定甲企业向乙银行贷款100万元，丙企业（次债务人）以自己的机器设备设定抵押（物保），丁企业为保证人（次债务人）。保证责任该如何承担？在本案中，人保、物保均由“次债务人”提供，人保、物保的地位平等。当甲企业到期不能清偿债务时：（1）如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行；（2）当事人没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了100万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。2019/8/19236、保证责任的免除保证责任免除是指在保证的过程中，因出现了一定的法定事由而免除或部分免除保证人的保证责任的情形，具体有：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；合同债权人采取欺诈胁迫等手段，使保证人在违背真是意思的情况下提供保证的；主合同当事双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外；在保证期间内，债权人没有行使相应请求权的，保证人免除保证责任。2019/8/1924（五）保证期间1、保证期间