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合同的保全1•一、概述•（一）制度概述合同的客体为作为或者不作为，具体到实际给付，可以是财产也可以是行为。如果债务人不给付财产，债权人可以要求强制执行财产；如果债务人不给付行为，可以由第三人实施由债务人出钱。所以，债务不履行情形下的强制债务履行制度，是以债务人享有的财产为基础，法律设置了一系列的保全制度，保证债权人的债权尽可能的实现。2如果债务人不履行到期债务，达到破产的情形，则其财产由破产管理人管理，根据优先劣后顺序以及公平偿债的原则安排债务清偿。如果债务人尚未满足破产的条件，通常还可以自由管理自己的财产，此时有可能会出现债务人有意或者无意的以单方行为或者与第三人进行的行为，致使债权无法完全实现。单方行为如怠于行使到期债权、放弃到期债权；与第三人进行之行为如与第三人协商将其3财产赠与、以不合理低价向第三人出让财产或者以不合理高价向第三人受让财产。如果依照债的相对性原则，则会发生债权无法实现，损害债权人的利益，却同时使得善意或者恶意的第三人获益（也可能同时使债务人本身获益）。所以，出于公平的角度，允许债务人突破债的相对性，赋予其权利，可以直接请求第三人向其履行义务（包括返还义务）或者阻止第三人从债务人处取得财产利益的，保全其的财产，进而实现债权。4第73条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。5第74条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。6•（二）、债的保全与债的担保广义上债的担保分为一般担保和特别担保，狭义上债的担保仅指特别担保。一般担保是指债务人以其自身全部财产作为履行债务的保障；特别担保是对一般担保的补充，由债务人之外的第三人提供保证担保或者物的担保，或者由债务人从自身全部财产中选择出特定财产设定物的担保，债权人可以从这些特定财产拍卖或者变卖后所取得款项中优先受偿。7广义的一般担保中，债务人自身全部财产决定了其履行能力的大小，法律制度需要避免债务人一般担保能力被不当减损。代位权针对债务人的不当不作为，确保债务人本应增强的一般担保能力实际得以增强；撤销权制度针对债务人的不当作为，确保债务人本不应减损的一般担保能力实际不被减损。因此，广义上债的担保包括债的保全，但债权法中一般所说的“债的担保”经常只是狭义概念，仅指特别担保。8广义的担保一般担保（债的保全）特别担保（狭义债的担保，一般担保的补充）代位权（防止债务人不当不作为而本应增强的未增强）撤销权（防止债务人不当作为而不应减损的减损）人的担保（保证）物的担保（抵押、质押、留置）9•（三）、保全的特点•1.债的保全具有法定性，代位权和撤销权不须债务人或者第三人同意即可行使。•2.此时债权人实际上是在管理债务人的财产。虽然债权人行使代位权或者撤销权，第三人必须直接向债权人给付（包括返还财产），但是第三方给付的财产在法律的抽象上仍归属于债务人，即这些财产被回复归入债务人的责任财产之中，只不过与此同时第三人给付的财产被直接用于清偿债务人对债权人的债务。10•3.债权人可以获得事实上优先受偿的可能性，这种可能性是事实上的而非法律上的。优先受偿权仅在特别担保中的担保物权和法律特别规定的优先受偿权（如建设工程承包人的优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权、税收一般优先权等）中才存在。代位权或者撤销权并不能改变无担保债权（普通债权）的平等性。代位权和撤销权在事实上的优先可能性存在较大的不同。代位权是债权人以自己的名义向第三人行使权利（73条），结果是第三人向债权人11给付，债权人因此获得了事实上的优先受偿。除非还有其他的债权人也对同一债权行使了代位权，在此情况下，各债权之间依旧是平等的。撤销权行使要区分两种情况：如果债务人处于破产程序中，在法律意义上所有涉及债务人诉讼程序中止，债权人无法单独行使撤销权（管理人可以）在事实意义上，即使债权人行使了撤销权，撤销的后果也是第三人将财产返还（或者替代返还）给债务人，债权人没有优先受偿的可能。12如果债务人没有处于破产程序中，从债法角度看，债权人行使撤销权的结果依然是使债务人不当处分的财产回归至债务人名下，也不会发生优先受偿的问题。但是，在实际的诉讼程序中，债权人要行使撤销权，就要在诉讼中对涉及的财产进行查封。债权人通过轮候查封，也在事实上获得了优先受偿的可能。•4.虽然保全无须经债务人或者第三人同意，可能会在事实上优先受偿，但是毕竟是在法律上管理债务人的财产，所以不是典型的形成权。13•（五）、与诉讼保全的区别•1.诉讼保全是程序法上的责任财产保全制度，是程序上的限制财产处分的临时措施，而债的保全是实体法上制度，涉及到实体上的财产移转和债务清偿。•2.诉讼保全可被用于债的保全，也可被用于物权的保全。前者如债的保全中的代位权和撤销权的行使，后者如物权请求权人向法院申请扣押或者查封特定的动产或不动产。14•二、代位权•（一）代位权的成立要件•1.债务人对第三人享有的是财产请求权代位权行使的对象只能是财产请求权，非财产请求权不能代位行使。如合伙人在合伙企业中具有人身性质的权利（合伙人表决权和业务执行权等），债权人不能代位行使。•2.不是债务人专属15有些财产性质的请求权源于债务人自身的专属权，并非独立存在的请求权，不适合由债权人代位行使。源于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，是与债务人的人格权利或者身份权利紧密结合的财产性质的请求权，属于债务人的专属权利，而且这些财产直接关系到债务人的人身利益，所以不能由债权人代位行使并直接接受第三人的给付。16•3.须债务人对第三人享有的请求权已经到期如果债务人对第三人享有的请求权没有到期，第三人还享有期限利益，所以可以拒绝履行。而且若债务人对第三人的请求权还未到期，则也不能认定债务人怠于向第三人主张权利。•4.须债务人怠于向第三人行使请求权债权人对债务人的债权无法实现的原因必须是债务人怠于行使权利，即债务人行使债权时态度消极，放任第三人不履行债务。如果债务人17积极向第三人行使债权，但因为第三人无履行能力而无法履行债务，也就不存在债权人行使代位权的必要性。以何种标准衡量“怠于”？如果第三人不履行义务，债务人向法院提起诉讼或者申请仲裁，就有强制第三人履行义务的可能性，也就使得债权人没有必要对第三人提起代位权诉讼。所以，衡量是否“怠于”的标准是债务人是否已经请求公力救济。18•思考：债务人还有哪些行为属于怠于行使请求权？•A.如果债务人对第三人享有的债权享有特别担保，虽然债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，但是没有请求担保人履行担保责任，是否属于怠于行使债权？•B.如果债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，但是没有积极诉讼，没有提供完整证据或者有其他行为，导致其有不合理的败诉风险，是否属于怠于行使债权？19•C.如果债务人没有及时向有权机关申请诉讼保全，致使第三人任意处置资产，可能导致将来生效判决无法执行，是否属于怠于行使债权？•D.如果债务人对第三人的诉讼获得胜诉裁决，但是债务人迟迟不向执行机关申请已经生效的裁判文书，是否属于怠于行使债权？•E.如果债务人已经就生效裁判对第三人请求强制执行，在执行过程中债务人知道第三人有可供执行的财产，但是债务人没有向执行机关报告并且请求强制执行，是否属于怠于行使债权？20•（二）合同法第73条的局限•因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。•1.从字面意思看，仅规定了债权请求权，物权请求权（如返还原物请求权）可否代位行使？•2.债权人是否可以进行权利保存行为？21债权人代位请求第三人直接向其履行，直接实现债务人对第三人的债权，被称为代位权中的“权利实现行为”。与之相对的是“权利保存行为”，并不是直接实现债权，而是对权力的保存。如债务人对第三人的债权到期，怠于行使权利，债权代位行使权力，是否会引起诉讼时效的中断？又如虽然债务人对第三人的债权未到期，但是第三人已经进入破产程序，债权人可否以代位权的形式向破产管理人申报债权？22前述代位权行使的条件必须是到期债权，债权未到期，债权人如果行使代位权会损害第三人的期限利益，这是权利实现行为的限制。但是单纯的权利保存行为并不会损害第三人的合法权益。而且若此时禁止债权人实施权利保存行为，会使得最终权利实现产生困难。所以，权利保存行为应当是允许的。23•三、撤销权•（一）民法体系中的撤销权民通的可撤销法律行为制度、合同法中的可撤销合同制度，这些撤销权和债权人撤销权的共同点在于都是为了纠正不正当的利益失衡。但是，这些撤销权是权利人为了自己利益、在管理自己事务过程中以单方法律行为实施的形成权。而债权人之撤销权虽然是债权人为了自己利益、但却是在管理债务人财产过程中以单方法律行为实施的权利。24破产法中为了避免债务人不当减损破产财产和实施违背公平偿债原则的债务清偿行为，也设有撤销权制度。破产管理人撤销权与债权人撤销权功能相似，但债权人撤销权系在债务人未被宣告破产时行使，与破产中的撤销权可以形成功能互补。•（二）撤销权的成立要件•1.债务人为不当财产处分的行为。可以单方法律行为进行（行使形成权），如抛弃财产权利（包括放弃到期或者未到期债权、25放弃担保权利）或单方决定给予第三人债务宽限期。可以双方法律行为进行，如与第三人订立和履行赠与合同、延长债务履行期限、以明显不合理高价受让财产或者以明显不合理低价处分财产（合同法解释二70%、30%）、以不良债权置换股权。可以共同法律行为进行，如以财产出资，与第三人合伙设立企业或设立公司，但却取得明显低于其出资比例的合伙份额或股权。26•2.第三人知道或应当知道因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。法条包含了两种情形：•A.放弃其到期债权或者无偿转让财产,这种情形下，27第三人属于无偿获得利益的纯粹受益人，无须其知道或者应当知道，均应当恢复对债务人的履行义务。当这种放弃到期债权的行为被撤销后，债务人又怠于向第三人行使权利，符合代位权成立要件时，债权人行使代位权。B.明显不合理的低价转让财产，法条表述为受让人知道，范围过窄，应当依照民法理论的善意或者恶意的标准，表述为“知道或者应当知道”。28•（三）行使撤销权的限制•1.被撤销的行为必然与债务人处分财产权利有关，如果因债务人处分非财产权利但间接影响债务人的责任财产，如债务人放弃继承权，债权人无法行使撤销权。•2.如果第三人表示对债务人进行遗赠或者生前赠与，而债务人表示拒绝，放弃遗赠或者受赠财产权利，债权人不得行使撤销权。在未经债务人同意之前，遗赠或者受赠之财产权利不属于债务人责任财产的29组成部分，债务人的放弃遗赠或者拒绝受赠不构成对责任财产的不当减损。3.如果债务人本来对第三人享有履行抗辩权，但其不主张抗辩权，并且依据第三人的请求向第三人履行义务，由此造成债务人的责任财产减少，债权人对此同样不能行使撤销权，因为第三人具有保有债务人给付的请求权基础。比如，乙丙订立买卖合同，未约定履行先后时间，此时双方都享有同时履行抗辩权（66条），30但是乙没有行使自己的抗辩权，而向丙支付了价款。此时，虽然造成了乙的责任财产的减少，但是丙有权利获得乙的支付对价。同时，这种行为虽然属于不当处分自己的财产，但是不符合74条撤销权形式的条件。所以，乙的债权人甲不能主张撤销乙丙之