借款担保合同纠纷实务问题

借款担保合同纠纷实务问题目录一、我国担保法律制度概况二、担保合同与担保物权的效力区分原则三、抵押权与其他权利并存时的次序四、物权法关于抵押权实现的规定五、担保物权的期间六、物保与人保并存的法律适用七、土地使用权及其建筑物抵押八、抵押财产的转让规则九、借款担保合同中与破产有关的问题十、借款合同中的有关问题一、我国担保法律制度概况（一）主要法律规范：1、民法通则（1987.1.1施行）及其司法解释。《民法通则》第89条，规定了保证、抵押、定金、留置四种担保形式。《民通意见》（试行），涉及担保的共12条。2、担保法（1995.10.1施行）及其解释（2000.12.13）。3、合同法（1999.10.1施行）及其解释4、物权法（2007.10.1施行）5、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等。（二）法律规定的主要担保方式—人保—保证(保证人以全部财产承担保证责任，仅在债权人、保证人之间发生效力)—抵押——物保——质押——担保物权—留置——定金（担保物权：担保人以特定的财产承担担保责任。不仅在债权人、担保人之间发生效力，而且具有对抗第三人的效力。)(三)物权法与担保法的衔接问题现状:诸法并行----物权法施行后,旧的法律并未废止，这点不同于合同法、公司法，需要司法解释专门解决。物权法施行后诸法并行的局面，由此引起的法律冲突，应依据立法法第83条和物权法第178条的原则和精神处理：1、一般原则：“法不溯及既往”物权法施行前发生的担保行为不适用物权法。2、物权法实施之后的行为（法律冲突时）物权法178条：担保法与本法规定不一致的，适用本法。注意的问题：该规定是针对物权法实施后的担保行为而言的，对于物权法实施前的担保行为即使担保法的规定与物权法规定不一致，一般亦应适用担保法。“新法优于旧法”（针对位阶相同的法律文件）。民法通则与物权法为同位法，但物权法为新法。“特别法优于一般法”。物权法与海商法、民用航空法相比，后两者为特别法。例：海商法关于船舶抵押权和船舶优先权规定。3、物权法“法不溯及既往”的例外例如：刑法中的“从旧兼从轻原则”。（1）法律行为发生时的法律、法规没有规定的，依据或参照新的法律进行裁判。（2）对于物权法实施前的物的担保合同，如果当时的法律法规认为无效，而物权法认为有效的,适用物权法的规定。如，按照担保法的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效；而依据物权法规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，但抵押合同有效成立。对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效。其道理与合同法司法解释的规定一致。二、担保合同与担保物权的效力区分原则案例：甲企业向银行贷款100万，并约定以自己的房产进行抵押。在银行将钱支付后，甲企业拒绝到房管部门办理抵押登记。试问：抵押合同的效力和银行能否行使抵押权？（一）法律的不同规定1、担保法的相关规定担保法第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第64条：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。2、担保法解释－－试图规制抵押人的失信行为第56条：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。3、物权法：物权变动与原因的效力区分原则。第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第187条：以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产……抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第212条：质权自出质人交付出质财产时设立。（二）担保物权未设立的责任承担1、在担保法框架下缔约过失责任：合同虽成立并不生效，担保物权也未产生，产生是实际缔约损失还是依赖利益的争论。2、担保法司法解释的努力。试图加大对不办理登记的一方的缔约过失责任。3、物权法框架下抵押合同因未登记，不发生设定抵押权的法律后果，但是抵押合同的效力受合同法的调整，只要其未违反合同法的规定，抵押合同生效。抵押合同的，当事人的基本权利义务即为设定抵押权，但是当事人如违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，抵押人即构成违约，当事人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿。而非缔约过失责任。案例结论：在担保法时代，合同未生效，抵押权未成立。银行仅可以主张缔约过失责任。在物权法时代，合同有效，可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿。三、抵押权与其他权利并存时的次序（一）抵押权与建设工程价款优先权并存合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法的这一规定是在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度，即承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。）法释〔2002〕16号一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。结论：建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。（二）抵押权与破产企业职工权益优先权并存《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日公布，2007年6月1日起施行）第132条本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。第113条破产财产的清偿顺序：（一）破产人所欠职工的劳动债权；（二）破产人欠缴的社会保险费用和税款；（三）普通债权。破产财产不足以清偿同一顺序的，按照比例分配。第109条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。结论：区别对待，2006年8月27日以前产生的职工权益优先权优先于抵押权，此后产生的职工权益优先权不能优先于抵押权。(三）抵押权和租赁权并存案例：甲企业将机器设备抵押给某银行后，又与乙企业签订租赁合同，将设备租赁给乙。后甲企业到期不能偿还贷款，银行行使抵押权，要求解除租赁合同。试问：乙企业可否以租赁关系进行抗辩？可否行使优先购买权？租赁权的物权特征：一、“买卖不破租赁”。《合同法》第229条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。二、房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《担保法》第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《担保法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。第66条1款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”物权法总结了担保法及其司法解释的规定，以一条概括了三条。1、规则：同一财产上并存抵押权与租赁权的，原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系。在先对抗在后。抵押不破租赁。抵押权要登记，方能对抗在后租赁权。如未登记，作反对解释，不能对抗。---与担保法解释有区别，担保法解释未对是否登记加以划分。2、抵押人恶意订立租赁合同的问题---抵押权人的撤销权。例：倒签日期、租赁费过低。案例结论：本案应当区分登记和未登记两种情形。在未登记的情况下，乙可以用租赁关系对抗抵押权，并可行使优先购买权。反之，则不能。银行或买受人可以主张解除租赁关系。最高法院《关于审理城镇租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年9月1日起施行）第二十条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。该规定进一步明确，房屋在出租之前，已经设立抵押权并因实现抵押权发生所有权变动或者被法院查封，是“买卖不破租赁”原则的两种例外情形。(四)抵押权与质权并存动产质权只能存在于可以转移占有的动产之上，抵押权与质权并存的情形限于同一动产上。《担保法解释》第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。该条规定的“法定登记的抵押权”是指《担保法》第41、42条所规定的应当办理抵押物登记的财产，主要包括：航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产，且抵押合同自登记之日起生效。由以上规定可以看出，担保法对抵押权与质权并存时的规定是“法定登记”的动产抵押权（车辆、设备等动产）优先于质权。《物权法》第180条，动产中可以设定抵押的有生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具等。第188条规定，以以上财产或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这一规定，否定了担保法规定的“法定登记的动产抵押权”。《物权法》第212条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。适用原则：1、担保法司法解释确定的“法定登记的抵押权优先于质权”的规定在物权法生效后设定抵押权时不再适用。因为对于动产来说，不存在“法定登记的抵押权”，动产抵押权自抵押合同生效时即有效设立，登记只是决定其是否具有对抗善意第三人效力的因素，采取的是自愿登记的原则。2、经过登记的动产抵押权与质权并存时，按照抵押登记与质物交付的时间先后，确定实现的顺序。3、动产抵押权未经登记的，不具有对抗效力，因此即使其设立于质权之前，也不能对抗质权。因此，质权优先于未登记的抵押权。（五）抵押权与留置权并存《担保法》82条和84条，采取了法定留置原则，即一方面留置权只能适用于“债权人按照合同约定占有债务人的动产”的情形，另一方面合同债权人可以留置债务人的动产应由法律规定。这一规定导致当时我国的留置权只有在因保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同、行纪合同等中发生债务人不履行债务的，债权人才享有留置权。因此留置权的适用范围较小。《物权法》第230条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。因此，留置权的适用范围大为扩张。抵押权与留置权并存时的处理原则：《担保法》未作规定，担保法解释79条规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。《海商法》规定了船舶留置权优先于船舶抵押权。《物权法》第239条，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。从物权基本法的层面上，明确了同一财产上的留置权优先于抵押权或质权。注意：在同一动产上，无论留置权是产生于抵押权或质权之前，还是产生于抵押权或者质权之后，留置权的效力都优先于抵押权或者质权。（六）抵押权与抵押权并存《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”根据这一规定，只有在抵押财产的价值大于所担保的债权时，抵押