5. 专利申请的审查和批准2

GoTop--专利法讲义任力1第五章专利申请的审查和批准目錄前一張下一張2目錄5.5专利权的授予5.6期限和权利的恢复5.1引言5.2发明专利申请的审查5.3实用新型和外观设计专利申请的审查5.4专利申请的复审目錄前一張下一張3引言目錄前一張下一張45.1引言在所有国家，专利申请提出以后，必须经过政府主管部门（通常是专利局）的审核，才能授予专利权。各国对于审核的内容出入很大，大体可分为几种：5.1.1登记制5.1.2报告制5.1.3审查制还有一种：5.1.4延迟审查制目錄前一張下一張55.1.1登记制按着这种制度，专利局只对申请文件是否完备、填写方式是否符合要求、申请费是否已经缴纳等形式要求进行审核。只要这些形式要求得到满足，就当然批准，予以登记，授予专利权。目錄前一張下一張65.1.2报告制这种制度是1968年法国首创的。法国原来实行登记制，人们对它所授予的专利权很难确定其是否真实有效。但是法国工业产权局缺乏审查的手段，无法实行审查，所以后来采用了一种折衷的制度。在对申请进行形式审查后，就委托欧洲专利局海牙分局提出一份文献检索报告。目錄前一張下一張75.1.2报告制（续）根据最近的法国法律，如果检索报告表明，申请主题的全部或者一部分明显缺乏新颖性，经法国工业产权局通知修改而申请人不修改其申请的，或者在检索报告制定过程中申请人不作出说明或者提出新的权利要求的，工业产权局可以驳回申请的全部或者一部分。除了这种情况以外，应当对申请授予专利权。目錄前一張下一張85.1.3审查制专利局不仅对申请文件是否符合形式要求进行审查，而且对申请专利的技术是否具备专利法所规定的专利性条件，是否具有申请所述的技术特点也要进行文献检索，与现有技术进行分析对比，进行审定。经过这样审查授予的专利权，其可靠性和稳定性都比较高。目錄前一張下一張95.1.4延迟审查制我国专利法对发明专利申请实行延迟审查制：经初步审查合格的发明专利申请自申请日（要求享有优先权的，自优先权日）起满18个月时予以公布。自申请日（或者优先权日）起3年内，申请人可以请求实质审查，逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。至于实用新型和外观设计专利申请，对它们只进行初步审查，不进行实质审查。目錄前一張下一張105.2发明专利申请的审查5.2.1初步审查5.2.2申请的公布5.2.3请求实质审查5.2.4实质审查目錄前一張下一張11专利检索目錄前一張下一張125.2.1初步审查发明专利申请在专利局决定予以受理并给予申请日和申请号以后，即进入初步审查。按专利法实施条例规定，要审查专利申请是否具备规定的申请文件（请求书、说明书、权利要求书和摘要等）和其他必要文件，格式是否符合规定，撰写是否符合要求等，并审查下列各项：如果申请人是外国人，他是否有权提出申请，是否委托了涉外专利代理机构；申请的主题是否明显属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的主题；申请的主题是否明显属于不授予专利权的主题；目錄前一張下一張135.2.1初步审查（续）申请的主题是否明显不是专利法所述的发明；申请的主题是否明显不具有单一性；对申请文件的修改是否明显超出原始公开的范围；说明书的撰写是否明显不符合实施条例的规定；权利要求书的撰写是否明显不符合实施条例的规定。初步审查中应审查申请人应当缴纳的申请费、申请附加费、公布印刷费等费用是否已在规定期限内缴纳，数额是否已经缴足等。目錄前一張下一張145.2.2申请的公布早期公布：。专利法第34条:”国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布,国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请.”申请人的请求早日公布其发明专利申请的,应当向国务院专利行政部门声明。国务院专利行政部门对该.申请进行初步审查后，除予以驳回的外，应当立即将申请予以公布。实行延迟审查制的国家都同时规定将申请予以早期公布，因为延迟审查后，授予专利权和公布专利说明书势必也会延迟，早期公布的目的是为了传播申请中的技术信息，以免人们就同一主题重复进行研究，同时希望在公布的申请信息的基础上促进技术的进一步发展。目錄前一張下一張155.2.3请求实质审查5.2.3.1请求审查的期间5.2.3.2请求审查的人5.2.3.3提交审查用的资料目錄前一張下一張165.2.3.1请求审查的期间专利法第35条:”发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。”目錄前一張下一張175.2.3.1请求审查的期间（续）延迟审查制也叫请求审查制，就是说只有申请人提出请求，专利局才进行审查。申请人可以在提出申请时就提出审查的请求，也可以考虑一、二年后再提出审查的请求，甚至也可以完全不提出审查请求。目錄前一張下一張185.2.3.2请求审查的人专利法规定，申请人可以提出对其申请进行实质审查。我国专利法还规定，专利局认为必要的时候，可以自行对发明专利进行实质审查。这主要是指该申请的主题对国民经济的发展具有相当的重要性，国家急需决定是否实施该发明，所以需要及早审查，以评定其专利性。专利局在自行启动审查程序时，应当通知申请人，因为没有申请人的合作，审查工作很难进行。目錄前一張下一張195.2.3.3提交审查用的资料专利法第36条:“发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料.发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”目錄前一張下一張205.2.4实质审查实质审查主要是审查专利申请中认为是发明的部分，即技术解决方案的技术内容，特别是申请专利的主题即发明是否具有专利性条件。具体需审查以下问题：申请是不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；申请的主题是否是专利法第5条所规定的内容；申请的主题是否具备新颖性、创造性、实用性；申请的主题是否属于专利法第25条规定的不授予专利权的客体；申请有没有充分公开请求保护的主题，使本领域技术人员能够实施；目錄前一張下一張215.2.4实质审查（续）权利要求书是否以说明书为依据，有没有清楚、简明地限定要求专利保护的范围；独立权利要求是否记载了为解决技术问题所必要的全部技术特征；申请能否根据先申请原则取得专利权或者如果授予专利权，是否违反同样发明创造只授予一项的原则；申请是否符合发明单一性规定；申请的修改或者分案申请是否超出了原说明书和权利要求书记载的范围。发明专利审查流程图：提出专利申请→初步审查→早期公布→实质审查→授权目錄前一張下一張225.3实用新型和外观设计专利申请的审查5.3.1实用新型专利的初步审查5.3.2外观设计专利申请的初步审查目錄前一張下一張235.3.1实用新型专利的初步审查实用新型专利申请的初步审查，应审查专利申请是否具备专利法规定的文件和其他必要的文件，这些文件是否符合规定的格式，撰写是否符合要求等，并审查下列各项：1、如果申请人是外国人，他是否有权申请，是否委托了专利代理机构；目錄前一張下一張245.3.1实用新型专利的初步审查(续1)2、申请主题是否明显违反专利法第5条的规定；3、申请的主题是否明显属于专利法第25条不授予专利权的主题；4、申请的主题是否明显不是专利法第2条第三款所述的实用新型；5、申请的主题是否明显不具有单一性；目錄前一張下一張255.3.1实用新型专利的初步审查(续2)6、说明书是否明显不符合实施条例规定的撰写要求；7、权利要求书是否明显不符合实施条例规定的撰写要求；8、对申请文件的修改是否明显超出原始公开范围；目錄前一張下一張265.3.1实用新型专利的初步审查(续3)9、分案申请是否明显超出原申请公开的范围；10、申请是否明显不符合对同样的实用新型只能授予一项专利权的规定。目錄前一張下一張275.3.2外观设计专利的初步审查外观设计专利主要的实质性文件是外观设计图片或者照片以及简要说明。初步审查时应当审查图片或者照片是否符合规定的要求。初步审查包括下列各项：1、如果申请人是外国人，他是否有权提出申请，是否委托了专利代理机构；2、申请的主题是否明显违反专利法第5条的规定；目錄前一張下一張285.3.2外观设计专利的初步审查(续1)3、申请的主题是否明显不属于专利第2条第四款规定的外观设计；4、申请的主题是否明显违反单一性；5、申请的修改是否明显超出了原申请公开的范围;目錄前一張下一張295.3.2外观设计专利的初步审查(续2)6、分案申请是否超出原申请公开范围：7、申请是否明显不符合先申请原则，以及是否明显不符合对同样的发明创造只能授予一项专利的规定。目錄前一張下一張305.4专利申请的复审5.4.1引言5.4.2复审的范围5.4.3复审程序5.4.4对复审决定不服的起诉目錄前一張下一張31对驳回决定不服怎么办目錄前一張下一張325.4.1引言专利法第41条:“国家专利行政部门设立专利复审委员会，专利申请人对国家专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审.专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人.专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”目錄前一張下一張335.4.1引言（续1）发明专利申请在初步审查中和在实质审查中都有可能被专利局驳回;实用新型和外观设计专利申请在初步审查中也有可能被专利局驳回。虽然在这些审查中，有关审查部门都依法给申请人以修改其专利申请或者陈述意见的机会，但是经过这样反复交换意见作出的处理仍然有可能不正确或者有缺点，所以有必要给予不服驳回决定的申请人以申述的机会。目錄前一張下一張345.4.1引言（续2）在审查程序中，申请人应审查员要求陈述意见或进行修改或补正以后，专利局认为申请仍不符合专利法及其实施条例规定的，将作出驳回申请的决定，书面通知申请人。申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向国家知识产权局复审委员会请求复审。请求复审应当提交“复审请求书”一式两份，在其中说明复审的理由，复审理由应当针对专利局的驳回决定中提出的事项请求进行申诉，否则不予受理。目錄前一張下一張355.4.1引言（续3）为了支持复审理由或者消除申请文件中的缺陷，申请人在请求复审时，可以附具有关证明文件或资料，也可以对驳回决定中涉及的部分内容进行修改。复审请求应当由全体申请人共同提出。请求复审还应当缴纳规定的费用。由专利局先行复审是有好处的：1、专利局有技术专家，适于担任这种复审工作。2、给专利局一个重新考虑的机会，以便纠正一些失误。3、可以减轻法院的工作负担。目錄前一張下一張365.4.2复审的范围请求复审的有两种情况：一种是专利局经初步审查后驳回的专利申请另一种是经专利局实质审查后驳回的发明专利申请。但经专利局作出的专利申请被视为撤回、视为放弃，以及对专利局作出的不受理申请、确定的申请日、不确认其优先权等决定不服的，则不能提出复审，而只能向国家知识产权局行政复议机构请求复议。目錄前一張下一張375.4.3复审程序申请人对专利局驳回申请的决定不服而请求复审的，应当在收到驳回决定之日起3个月内提出请求书，说明理由，必要时还应当附具有关证据，并缴纳复审费。前置审查：专利复审委员会接到复审请求后，应当首先将复审请求书（包括附具的证明文件和修改后的申请文件）送交作出驳回决定的原审查部门进行审查。因原审查部门熟悉该申请，交该部门重新审查是有好处的。目錄前一張下一張385.4.3复审程序（续）如果复审请求人（原申请人）已经对其申请提出了修改，克服了原申请中存在的缺陷，原审查部门同意在修改文本的基础上撤消原驳回决定的，或者复审