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餐饮服务监管人员法律风险防范主讲人:陈晖个人简介本科：西南大学法学专业硕士：昆明理工大学金融工程管理工作：1、教师云南政法干部学校副教授云南省检察官学院客座教授2、律师刑事案件（职务犯罪）企业法律顾问（风险防范）3、国家二级心理咨询师餐饮服务监管人员法律风险防范•自我法律保护：法律就象交通网络•法律的等级宪法------法律-------法规-----规章•法律条文•掌握重要的法律知识和保护措施（有病不一定看医生，有事不一定找律师）•转移风险•法律服务•外聘律师：律师费用餐饮服务监管人员法律风险防范•餐饮服务监管人员防范外部法律风险•合同风险(合同法)•职责风险(食品安全法)•餐饮服务监管人员防范个人法律风险•职务犯罪（刑法）•劳动合同（劳动合同法）一、合同及合同法的概念•合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。需要指出的，婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律规定。《合同法》有广义和狭义概念。狭义是指调整和规范因合同而发生的当事人之间权利义务关系的专门法律，即1999年10月1日实施的《合同法》；广义为与合同有关的诸如：《担保法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》等均包括调整合同关系的法律规范，这些法律规范共同构成了广义的合同法。二、签订合同的主体资格•《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”•从法理上讲，民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是指民事主体独立地以自己的行为为自己或者他人取得民事权利、承担民事义务的资格。三、合同的形式《合同法》第10条规定了当事人订立合同的几种形式，包括：1、书面形式，即当事人以文字的形式确立双方的合同关系，约定权利义务。《合同法》第11条的规定，书面形式包括合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2、口头形式，即当事人通过语言表达订立合同的意思表示，而未采用文字形式等。凡是法律对合同形式没有强制性规定的，双方当事人均可采用口头形式订立合同。3、其他形式，即当事人双方虽然未就订立合同的意思表示通过语言或者文字的形式表达出来，但是通过当事人的行为，我们可以推定出双方当事人之间成立了合同关系。三、合同的形式•口头承诺的陷阱口头承诺的风险（警惕人性中的“恶之花”）•口头承诺的对策：录音1、录音的要点：三要素、两禁忌、一核心1）称呼正确、时间正确、内容正确2）禁忌：录音中断、清晰度低3）核心：自然2、录音的风险：非法、消失签定合同——签字•谨慎的标准•象高考一样决定命运•忌讳匆忙•确认签字文本的完整、连贯和不可篡改•保留正式文本•必要是录音•签定后坚持取得对自己有利的证据签字——谨慎签字•签字加盖章•盖骑缝章，每页签字•签字的陷阱•共同签字•预留空白签字（一枚硬币法）•传真：热敏纸、无号码、无日期）•违约责任：是指合同当事人因违反合同所应承担的继续履行、赔偿损失等民事责任。•《合同法》原则上采用了严格责任的原则，但严格责任有三个例外：一是不可抗力；二是当事人的约定；三是法定免责条件。•违约救济措施包括：（1）继续实际履行；•（2）采取补救措施；•（3）赔偿损失；•（4）违约金与定金。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。定金作为一种全权的保证方式，当事人违约时，定金具有民事制裁的意义。四、违约责任违约金•违约金的设定•整体设定：30%•单日约定：人民银行规定金融机构同期贷款利率4倍（小额贷款公司）•保底约定：二者从其高职务犯罪•贪污——挪用公款——行贿受贿——巨额财产来源不明•刑法修正案(八)中的“食品监管渎职罪”贪污•国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的•所有权•五千元•五万—５－１０•十万挪用公款•使用权•挪用公款归个人使用，进行非法活动的，挪用公款数额较大、进行营利活动的，挪用公款数额较大、超过三个月未还的，•转化行贿受贿•索取他人财物的（主动）非法收受他人财物，为他人谋取利益的，（被动）•利益•时间（离职）•国家工作人员关系密切的人•证据巨额财产来源不明•举证•空白•提高职务犯罪•刑法修正案(八)中的“食品监管渎职罪”食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。监管职责•生产、销售伪劣产品罪（140）掺杂、掺假以假充真以次充好以不合格产品冒充合格产品五万销售金额•生产、销售不符合卫生标准的食品罪（危险）（143）•在生产、销售有毒、有害食品罪（行为）（144）食品监管渎职罪•对单位个人都要追究责任•间接的因果关系,也应当承担刑事责任•从严处罚食品监管渎职负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役（3）；造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。（3-7）徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚徇私舞弊不移交刑事案件罪侦查机关介入刑事犯罪的保护•保持沉默•聘请律师•坦白、自首、立功•举证国家药监局原局长郑筱萸被执行死刑经最高人民法院核准，国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸7月10日上午在北京被执行死刑。2007年5月16日，北京市第一中级人民法院公开开庭审理郑筱萸涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪一案，并于5月29日作出一审判决，认定郑筱萸犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑7年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。宣判后，郑筱萸不服，提出上诉。北京市高级人民法院经公开开庭审理于6月22日作出二审裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准其虽有坦白部分受贿犯罪事实和退出部分犯罪所得的情节，但不足以对其从轻处罚。国家药监局原局长郑筱萸被执行死刑经最高人民法院核准，国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸7月10日上午在北京被执行死刑。2007年5月16日，北京市第一中级人民法院公开开庭审理郑筱萸涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪一案，并于5月29日作出一审判决，认定郑筱萸犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑7年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。宣判后，郑筱萸不服，提出上诉。北京市高级人民法院经公开开庭审理于6月22日作出二审裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准其虽有坦白部分受贿犯罪事实和退出部分犯罪所得的情节，但不足以对其从轻处罚。