行政执法与证据的收集运用今天,我给大家讲的主题是行政执法证据问题,在座的各位都知道,卫生行政管理权是非常广泛的,据我对涉及卫生行政管理的法律法规包括规章粗略统计了一下,卫生行政管理权达十几种之多,如行政处罚权:罚款、没收、责令停产、停业等。行政强制权:强制扣押等;行政许可权:经营许可等。其他行政机关有的行政权你们有,其他行政机关没有的,你们也有。行政权这么多,要运用好,我看重点是行政证据。证据是一门非常深澳的学问,行政执法的核心,说到底就是对证据的收集、认定与运用的问题,只要把握了证据收集、认定与运用的规律,我们就能很好地执法,就能很好地制服违法,就能在行政诉讼中立于不败之地。正是基于证据的这种重要性,所以我要讲的第一个问题就是:证据在行政执法和行政诉讼中的地位和功能,也就是证据的作用吧。我想,探讨这个问题的目的主要是让我们增强证据意识。(一)行政证据在行政执法中的地位和功能生活中离不开证据,行政执法离不开证据,诉讼更是离不开证据,离开证据就无法说话,离开证据更无法论证,这是大家的共识。证据是查明事实、分清是非的根据。证据是决定行政执法正确与否的关键,也是决定行政诉讼胜败的关键。举例来说:(1)、大桥大队遇到这么一件事,有一天有一辆汽车坏到桥中间,执法交警指出司机因堵塞交通应受处罚,司机认可,并在交警的帮助下将车推至泊车处接受处罚。在泊车处,司机用手机多方位摄下多幅照片,后将大桥大队推上被告席被告席,在行政复议和诉讼中,被告因无证据支持而败诉。(2)、一天早晨,某君骑车上班,路见一个过马路的老妇被一骑车的年轻人撞倒。年轻人没有停车,跑了。此君是位善良人,便下车看老妇摔得怎样,并将老妇送到附近的医院。然而,老妇的儿子闻讯赶到医院之后,老妇一口咬定该君就是撞伤她的人。双方争执不休,只好求助警察判明是非。警察极尽询问调解之能事,最后决定该君当赔老妇200元钱。该君气昏了头,大呼天理,大骂警察。此案进入诉讼,公安机关的行为即处理决定就因为其行为缺乏证据而败诉。这是何家弘教授在《证据学论坛》第一卷卷首白话的事实断想中所描述的一个案例,用以论证司法实践中“以事实为根据,以法律为准绳的原则”的不合理,从而提出在司法活动中应将“以证据为基础,以法律为准绳”作为原则,这是对传统判案理念的创新。本案中,客观事实是撞伤老妇的人跑了,没有证据证明,证据事实是救老妇的此君还在,在这种情况下,老妇一口咬定,而警察仅凭现有的证据裁断,就不能不作出错误的行政行为。这里我们可以清楚意识到,这不是一个诉讼中的证据问题,而是行政程序中的证据问题,是警察在行政程序中应当如何运用证据规则的问题,这里面至少涉及老妇与该君的陈述能否作为证据、陈述的证明力、行政程序中的证明责任和证明标准等问题。如果按照民事证据规则,仅凭老妇的陈述很难责令该君赔偿老妇,因为老妇的陈述达不到优势的证明标准,执法警察应当收集相关证据才能作出决定,如收集伤害现场的物证和证人证言等。还有,警察应遵循一个举证责任的原则,就是处于优势地位的人,应责令其举证,提供有利于自己的证据。行政法的基本原则之一是效率原则,执法人员按司法程序进行调查取证,有可能查清事实,但长时间调查和较高费用支出损害的是行政效率和社会公益,这是行政程序所不允许的。从此案我们可以得到这样的启示:为了提高行政效率,我们在行政程序中可以设定这样一个原则,——假定某君的行为违法,即伤害老妇,他就有义务提供证据证明其没有伤害老妇的事实,如果他未尽此义务,提供不了证据,执法者就可以推定他违法,就可以裁决他承担侵害赔偿责任。当然,这个承担侵权举证责任的原则也叫推定证据原则,它保护的是行政效率和社会公益,损害的则可能是个体利益,但这个原则必须是简易的行政程序,且受害程度较轻,同时由法律规定下来,大家都照这么去做才行。《交通安全法》对这个原则作了规定:即交通肇事逃逸致使现场无法勘查的,由肇事者负全责。这就是推定证据规则。从这个案件中,我们还可以得到这样一个启示:证据制度在行政程序中具有其他无可替代的重要作用。行政证据制度不同于诉讼证据制度。我国行政诉讼法第32条规定,被告对作出具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。第33条规定,在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。这是行政诉讼法为我国行政机关作出行政行为所确定的一项基本要求和原则,即“行政有证在先原则”,行政机关作出行政行为前,如果证据不充足,即在诉讼中就承担败诉的法律后果。大家知道在行政诉讼法之后的行政复议法也确定了这项原则。我国目前没有设立行政证据制度,但我想,在不久的将来,随着社会主义法制的进程,我国一定会建立反映行政行为特点,符合证据科学规律的行政证据制度。大家知道,证据是证明案件真实情况的一切事实,这个事实是不依人的意志为转移的客观事实,人们不能创造它或改变它,只能发现它。那么,行政证据是什么?它和行政证据材料有什么关系?在行政执法活动中,行政主体经过法定程序收集的将要用以证明案件事实情况的材料,包括书证、物证、证人证言、勘验笔录、现场笔录、磁介刻录等都只能是行政证据材料,只有经过法定程序的多种方法的检验和确认,最终才能达到证明行政案件的目的,这些才是真正的行政证据。在行政执法中,如果我们的行政执法人员收集的证据充足,就能稳、准、狠地制服违法;即使进入行政诉讼,我们也能够因证据充足而稳操胜券。有人说打官司是打“关系”,谁的关系硬谁就赢官司,我不否认现实生活中存在这种现象,但它不能代表事物发展的主流,我认为,打官司其实是打证据。在行政诉讼法实施初期,我们有一个行政机关是屡诉屡败,究其原因,就是行政执法证据不充分。这个行政机关叫渔政管理处,九十年代初,在黄浦路即现在的二桥底下有一个鳝鱼批发市场,当时浙江上海一带人喜欢吃鳝鱼的幼体(即50克以下),根据法律规定,动物的幼体不能捕捞、运输、食用,可能是考虑生态平衡吧,但浙江上海人喜欢吃,据说有营养。有人吃,就有人买,像白粉有人吸就有人买一样,这是市场经济,关键是行政执法人员如何依法管理市场,行政执法凭经验,询问、写保证、交罚款、然后放生。事后,当事人提起行政诉讼,行政机关拿不出证据,结果就只能败诉。经过数次败诉的“洗礼”,他们吸取经验教训并根据法院的建议,强化对证据的收集,后来他们是屡诉屡胜。(二)行政证据的基本原理。行政证据是行政执法的核心内容,这是现在几乎人人都知道的道理。但是由于行政证据是行政主体用于证明行政相对人的违法行为“定格”事实照片留下的“文物”,因此,执法人员要收集有关事实材料来证明照片上的制作“文物”行为的真实性和应受惩罚性,收集与这种行为存在关联性、真实性、合法性的事实材料,并通过这些完全复原过去的“文物”就有相当的难度。要攻克这个难关,重要地是要研究掌握并熟练运用行政证据和行政诉讼中认定、采信证据的一些规律、方法及证据规则。行政证据是行政主体收集用于证明行政相对人在行政法上享有权利和承担义务的事实材料,因此,行政主体收集和采信行政证据时必须遵循下列原则:一是法定性原则。行政证据和行政证据的收集和采信必须有法律、法规和规章的设定和依据,例公共交通道路上设立的电子警察获取的“电子警察证据”,银行金融部门的“电子警察证据”有《银行法》和《道路安全法》规定,还有社区设立电子监控区获取的“电子警察证据”有《物业法》规定。如《中华人民共和国食品卫生法》第35条3款的规定,就是法律赋予卫生行政执法部门收集证据的权力:即可以根据案件的需要进现场、索取资料、记录、录音、录像和复制。同时也规定收集证据的责任:保守国家机密、商业机密、他人隐私和提供情况的人保密。二是公正性原则。主要指收集证据的行政程序公正。内容包括公开制度、回避制、申辩制、表明身份制、告知制、说明理由制、听证制等等。行政主体要公开执法范围、公开执法身份、公开执法证据、公开执法依据。这是行政法治的本质要求,偷录偷拍的证据,只要不影响国家机密、不影响商业秘密、不影响他人隐私,作为民事证据是可以采信的,作为行政证据和刑事证据可以作为揭露违法犯罪的证据,但不能作为定案裁判的证据,按法律规定应当转化。基于侵权行为所收集的证据,若属情节严重,是要受到排除的。例(1)柯昌信受贿案中银行票据证据的转化,有银行票据、金钱等事实证据,但不等于,也不能证明有受贿行为。证据应当转化。例(2)文化行政执法偷录的证据转化。三是相对人参与性。当事人不参与,怎么能体现证据的客观性,也就是真实性。大家都知道证据有三性:关联性(相关性),就是与待证事实要有内在的逻辑联系。俗话说:燕过留声。以声而推,可知燕行,这说明证据的客观性(真实性)。合法性是指与法律规定的同一。这是证据通说。我思考证据还有一性,即主观性(或然性)。例(1)大桥大队的电子记录案。例(2)劳动争议争议案。指纹考勤机的厂家西安青松科技股份有限公司向仲裁庭出具了网络公司不可能修改原始记录的证明。能随意修改的证据就存在或然性,就不具备了公正性。最后,仲裁员对该电子证据予以采信,四是质辩性。不让当事人陈述和申辩,不让相关人辨别的证据一般是不予采信的。五是顺序性。先调查取证后作决定的原则。六是行政效率性。稍纵即逝的案件事实,赋予行政主体的指证权。提不出相反证据即应认可。主要在法定简易处罚程序规定中进行。(三)证据在行政执法中的困惑证据这么重要,但在行政执法中要收集它、审核它、认定它还存在许多困惑,我归纳了一下,感到有这么几个难题,不知是否能得到各位的认同?一是在行政程序中收集运用证据与执行行政效率原则发生矛盾。在行政执法中,行政机关对违法行为要及时给予处罚,就必须迅速地、准确地收集证据,低效率在行政程序中是不公正的表现之一,但是,现实生活中,有的违法行为“来也匆匆去也匆匆”,你要及时收集证据是很困难的,例如,在我国南方的一个城市禁止汽车在市区鸣喇叭,有一个司机偶然在市区鸣喇叭,执法的警察当场认定其违法并作出罚款决定,该司机坚持认为自己未鸣喇叭并提出是其他司机鸣喇叭,认为警察的处罚无事实依据,后经法院审理认定,该行政处罚证据不足,撤销了该行政处罚决定。此案中,司机的确有违法行为,但该行为很快消失了,警察怎么去收集证据?这是其一。其二,如果警察认真起来,按照法官的证据思维理念,去找旁证,那汽车不知要堵多长时间?这是因小损大,不符合行政比例原则。要改变这种状况,就要在行政程序中设立简易行政程序证据制度、责令举证制度、指证制度即相当于竞赛中的裁判制度,足球裁判即使吹错了,只要经现场的主裁判与副裁判合议就“一锤定音”,不能因一哨吹错,就停止整个球赛去对裁判进行调查处罚,那样就失去了球赛的观赏性,损害了广大球迷的利益。不符合行政比例原则。法院对交警的指证权依法应予确认。所以二审又改判了,维持了交警的执法行为。又例如,市交管局和大桥大队在电子证据的收集、认定和运用方面遇到难题。二是行政主体集证据收集、审查和认定三权于一身与证据本生具有的客观性、合法性、关联性的“三性”要求之间发生矛盾。在行政程序中,行政主体具有调查收集证据、审查证据和认定证据的权力。特别是在大陆法系国家,一般都规定行政机关在行政程序中依职权调查案件事实和收集证据的制度。行政相对人一般有参与行政程序的权力,但相对于行政机关而言,其在证据行为中的作用要弱一些。有一点我们是可以肯定的,那就是无论是收集证据也好,还是审核证据也好,还是认定证据也好,都是人在执行,而且都是有血有肉有感情、有主观意识的行政执法的人在进行,因此,有些证据不可避免地要打上具有人的主观性“铬印”,在这种情况下,证据的客观性、合法性、关联性就可能受到冲击。相比较而言,刑事诉讼证据制度就要完善一些,就是收集证据的主体是公安和检察院,虽然也有认定,但按程序规定必须由法院最后确认。举例来说,李开甫受贿案,检察院推定他有主观故意和收受财产的行为,但最终没有被确认。又例,湖北省摄影协会有一爱好摄影的会员,平时有一些作品在报刊、杂志上发表并获奖。一天,有个朋友告诉他北京准备举办摄影参赛展,问他参不参加,他说准备挑一些过去的作品参赛,他的朋友说,你的那些作品过时了,不能体现当今时髦的“暴露