担保合同专题

担保合同专题1109担保概述担保的概念•是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保适用的范围•《担保法》第2条，不完全列举与抽象概括相结合的方式，借贷、买卖、货物运输、加工承揽等是现实中担保主要适用的合同关系。保证•保证的概念–保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。案例：•债权人：张三；•债务人：李四；•20万元本+息•保证人：王五，一般保证责任•债务清偿期届至，李四表示无力清偿，张三便找王五，要求王五承担保证责任，替李四偿还20万元的本金及利息，遭王五拒绝。•问：王五依法可否拒绝？•《担保法》第17条第2款：–一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。•根据《担保法》第17条第3款，在下列情况下，保证人不得行使先诉抗辩权：–债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。–人民法院受理破产案件，中止执行程序的。–保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。•《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”•最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复(法释[２００２]３８号，：2002年12月6日开始实施）规定：保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。对保证人之主体资格的限制•主债务人不得同时为保证人。•国家机关原则上不得为保证人。•学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。•企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。案例：某事业单位类型的学校对外提供的担保，是否具有法律效力？•（1）该学校提供的保证应一律认定为无效。–注：根据《教育法》第25条的规定，学校的公立和私立只是根据办学经费来源的不同所作的区分，该区分并不改变学校这一组织的公益性。•（2）该学校为他人债务提供的抵押无效–《担保法》第37条。•（3）该学校可以其教育设施或其他公益设施以外的财产为自身债务设定抵押。–《担保法解释》第53条，以公益为目的的事业单位以其公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。案例：•华夏公司于200X年8月2日与星沙公司签订一铝材购销合同。合同约定：华夏公司出售4000吨铝材给星沙公司，8月31日前交货，星沙公司应于同年9月15日前将货款付给华夏公司，北斗商场为星沙公司提供保证担保。后星沙公司因工程需要，与华夏公司约定增加1000吨铝材，但双方都未告知北斗商场。华夏公司于8月20日、8月23日、8月28日分三次向星沙公司共交付铝材5000吨。然而，直至10月2日，星沙公司仍未付货款。华夏公司遂要求北斗商场偿还该笔货款及逾期支付的利息，但遭北斗商场拒绝。–问：北斗商场可否拒绝承担相应保证责任？主合同内容变更与担保人责任•《担保法》第24条–债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。•最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条–保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。–债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。–债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。担保物权•担保合法≠担保无风险；•足值有效。•在各类担保方式中,动产抵、质押风险最大且更难控制,因此,债权人要予以重点防范。–由于动产无法转移占有,部分债务人私自将抵押物或零部件转移、变卖,债权人无法查找下落,–部分抵押物因保管不善而贬值。例：•某银行动产抵押贷款逾期率达50%,欠息率60%。其中,汽车按揭贷款逾期率52%,欠息率65%,其中卡车按揭贷款欠息率达100%。•该行与某汽车经销公司合作,由该公司担保发放汽车按揭贷款,所有程序都合规,并经公证机构公证,但该公司2006年破产,其担保的车辆中有部分客户恶意逃废债务。银行无法查找贷户和卡车的下落,而担保公司也已宣告破产,导致贷款损失。–某贷户以26万元购得一辆卡车后,不办任何手续,便以13万元的超低价卖给他人“藏”进深山跑运输,自己却带着卖车款逃之夭夭。案例：•农村奶牛养殖户张某为扩大经营规模，欲以其财产设立浮动抵押向银行借款。对此，下列选项中正确的是（）。–A．张某可将存栏的奶牛作为抵押财产–B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门–C．抵押登记可对抗任何善意第三人–D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定•《农产品质量安全法》–第二条本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。•《物权法》–第181条•经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。–第189条•企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。•依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。–第196条•依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。•浮动抵押制度最大的优点：如果没有出现法定或者约定的事由，抵押人在日常经营管理活动中，可以对其设定抵押的财产进行处分，抵押权人不得干预。•我国现行浮动抵押制度之不足：•主体范围宽泛•财产范围狭窄•配套登记制度粗略、•配套接管人制度缺失•浮动担保之风险–由于浮动抵押财产价值的不确定性，实践中无法对抵押物的价值作出客观准确的评估，作为第二还款来源的浮动抵押实际操作难度较大；–浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，债权人对债权风险难以得到有效的控制。抵押物的范围•物权法对抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。担保物权的实现规则•1.担保物权的实现条件–《物权法》第一百七十九条规定，在两类情形下，债权人可以依法实现抵押权：•债务人不履行到期债务；•发生当事人约定的实现抵押权的情形。–如可以将借款人、担保人违约甚至于交叉违约或者借款人、担保人的某些不利于债权的行为列为实现担保物权的情形。•2.担保物权实现的途径。–根据《担保法》第53条第三款，抵押权人为实现抵押权必须预先支付大量的成本，包括一审、二审的诉讼费用、律师费用以及申请强制执行的费用等。因此，实践中，抵押贷款打折率（每单位抵押财产价值可获得的贷款价值）往往非常低。–依据《物权法》第一百九十五条第一款规定，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。倘若双方没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。–协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（NO219）–第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。•例如上市公司法人股出质•我国《民事诉讼法》（20130101）第十五章第七节实现担保物权案件–第一百九十六条申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。–第一百九十七条人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。超额抵押•依据《担保法》第三十五条，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。•《物权法》明确废弃了对超额抵押的禁止性规定，允许抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。房地一体原则•《物权法》第一百八十二条，凡是建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权没有一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。•《物权法》第二百条（建设用地使用权抵押后，土地上新增建筑物时的建设用地抵押权的实现）抵押权人“应当”（而非《担保法》第五十五条第一款所规定的“可以”）将“该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”。（一）抵押登记的效力•我国的抵押物登记有两种不同的效力：–１．物权设立及发生效力。•《物权法》相关条文–第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。–第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。–第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。–第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。–第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。–第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。案例：•某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？A．房屋应归甲所有B．房屋应归乙所有C．抵押合同有效D．抵押权未成立•我国《物权法》–第31条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。–第28条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。–第15条（略）抵押登记的效力相关条款（续）–第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。–第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（一）抵押登记的效力（续）•２．对抗效力。•《物权法》相关条文–第二十四条船舶、航空器和机动车