第五章合同的担保

第五章合同的担保本章内容要览担保概述一保证二抵押三质押四留置五定金六第一节担保概述一、担保的概念二、担保的适用范围（一）仅适用民商事法律行为；（二）仅适用民商事法律活动中产生的具有债权债务内容的行为；（三）仅适用民商事法律行为所产生的合同之债。法律规定或当事人约定的保证合同履行、保证债权人利益的实现的法律措施。担保法的法律特征法律规定1995、6、30日通过了《中华人民共和国担保法》，10、1日施行。2000年9、29最高法审判委员会1133次会议通过了该法的司法解释从属性补充性相对独立性17岁的甲每月工资500元，以工资为主要生活来源，无积蓄无贵重财产。好友乙和丙订立了一10万元的合同，乙请甲担保，甲与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后来，乙不能履行债务，丙要甲承担保证责任。三、担保的方式人保物保财保保证抵押、质押、留置定金担保方式四、合同担保合同的担保，即合同之债的担保，是促使债务人履行其债务、保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称。五、合同担保的种类（一）根据担保产生的原因1.法定担保依照法律的规定直接产生的担保。（1）因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和因土地使用权抵押而同时在土地上房屋产生的抵押权。（2）留置权2.约定担保当事人通过合同的约定而产生的担保。保证、抵押、质押、定金（1）约定担保产生于当事人的担保合同，也即担保约定。（2）约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。（二）根据担保标的的不同1.人保（信用担保）以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。保证2.物保以债务人或者第三人所有的特定的动产、不动产或其他财产权利为标的而设定的担保。抵押、质押、留置定金3.财保五、合同担保的特征（一）从属性（附随性/附从性/伴随性）1.成立上的从属性2.消灭上的从属性3.处分上的从属性（二）相对独立性1.发生或存在的独立性2.效力的相对独立性六、无效担保合同（一）产生的原因1.主合同和担保合同共有的无效原因1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益3）以合法形式掩盖非法目的4）损害公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定2.担保合同特殊的无效的情形1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。2）董事、经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。3）未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的当事人提供的对外担保无效。4）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（二）法律后果1.无效合同自始无效2.责任承担七、担保责任的免除（一）发生不可抗力（二）主债务已得到全面、正确的履行（三）债权人擅自许可债务人转让债务（四）债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意（五）债权人在法定期间内未主张债权保证：担保法第6条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人代替债务人按主合同的标的、数量等约定的内容履行。对主合同的实际履行指保证人不代替主债务人履行债务，而是就主合同债权因主债务人不履行而受到的损失承担赔偿责任第二节保证一、保证的概念和法律特征保证合同法律关系保证人主债权债务关系债权人债务人主合同（二）法律特征1.保证是一种人的担保方式；保证人的信誉与一般财产2.保证人为债务人以外的第三人；3.保证合同是一种有名合同、诺成合同、单务合同、无偿合同、要式合同；4.保证人履行义务不具有必然性。二、保证方式当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不能履行债务负补充责任的保证。（一）一般保证1.一般保证是当事人特殊约定的保证方式；2.保证人承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务；不能履行债务不履行债务丧失了债务的履行能力，或者说履行不能在债务履行期内没有履行债务4.保证人承担的是补充责任。保证人请求债权人必须先起诉债务人并执行债务人的财产，否则即拒绝履行保证责任的权利。3.保证人享有先诉抗辩权；先诉抗辩权行使的阻却先诉抗辩权行使的阻却担保法第17条规定了三种情形：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的保证人丧失先诉抗辩权，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。连带责任保证担保法第18条：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第19条：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。注意数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗？同一债务有数个保证人担保法第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。三、保证人的范围《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”（一）自然人1.具有完全民事行为能力；2.以其个人所有的全部财产对债权人承担保证责任；（二）国家机关作保证人的禁止与例外1.国家机关原则上不得担任保证人；2.在特殊情况下，国家机关也可担任保证人，但须同时满足：（1）我国所接受的贷款必须是外国政府或国际经济组织提供的（2）需经国务院批准（三）公益事业单位、社会团体禁止作保证人（四）企业法人的分支机构作保证人必须同时满足：（1）必须有法人的书面授权；（2）法人的书面授权应当明确授权范围。（五）企业职能部门禁止作保证人案例CA市一公司B原是市里的赢利大户，后由于领导班子调整，经营不善，企业实力大减。后一家国外的C公司有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由C公司投资60%,B公司投资40%，C公司负责在国外购买机器设备，B公司负责提供厂房和外汇额度。但C公司提出要B公司当地市政府作保证人，如果B公司到期不能提供厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿C公司的损失，于是B公司就去找了市政府，市政府考虑到B公司过去对市里所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，C公司把设备运抵A市后，发现B公司根本无力提供厂房和外汇额度。于是，要求市政府按照约定，承担赔偿责任，赔偿C公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？案例甲工厂欲向银行贷款300万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人，银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力，要求甲工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借贷的300元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要求丙公司按照约定承担保证责任，替加工厂偿还300万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，只同意承担一半即150元的贷款本息，于是银行起诉到法院。问：法院应如何办理？四、保证担保的范围（保证范围）（一）法定保证范围1.主债权2.利息3.违约金4.损害赔偿金5.实现债权的费用（二）约定保证范围1.保证合同当事人在约定保证范围时，有优先于法定保证范围适用的效力；2.保证人可约定只对数债务中的一项或几项承担保证责任；3.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。五、保证期间（保证责任的期限）保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权。（一）债权人行使权利的方式因保证方式的不同而不同1.一般保证中，债权人行使权利的方式是提起诉讼或者申请仲裁2.连带责任保证中，债权人只要请求保证人履行保证义务，就符合法律要求。（二）保证期间1.当事人在保证合同中约定了保证期间的，应尊重当事人的意愿如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月2.当事人在保证合同中没有约定保证期间的，依照法律规定为主债务履行期届满之日起6个月案例•甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。•1、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。•2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。•3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。•4、若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。•5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。•1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。•当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。•2、错误。根据《担保法》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。•3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。•4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。•5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。第二节抵押一、抵押的概念和有关各方债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。（一）概念1.抵押权是债务人或者第三人就其特定财产设定的2.抵押权从属于主债权3.抵押权人有权就抵押物卖得的价款优先受偿（二）有关各方1.抵押人为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人（1）国家机关不得为他人提供抵押；（2）以公益为目的的事业单位、社会团体不得以其教育设施、医疗设施设定抵押；2.抵押权人接受抵押物担保的债权人3.抵押物债务人或者第三人用于设定抵押权的财产（2）动产（1）不动产不得抵押的财产：1）国有或集体土地所有权；2）集体土地使用权；（3）不动产用益物权a.依法承包并经发包方同意的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权；b.以乡（镇）、村办企业厂房等建筑物抵押的，占有范围内的集体土地使用权一并抵押。3）公益法人的公益设施；4）所有权、使用权不明或有争议的财产；例外：公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效：a.对象：公益设施以外的财产；b.担保债务：抵押人自身的债务。e.g.1某大学向银行贷款1000万元，以校车队所属的车辆作抵押。该抵押是否有效？e.g.2甲、乙为夫妻，共有一处房产。一日，甲与债权人商定以该房产为并设定抵押，签约地点在甲家中，乙在一旁递纸供墨。事后，乙以未经自己同意为由，请求法院确认合同无效。法院应如何判决？二、抵押合同1.抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同2.抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的抵押条款3.抵押合