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第三章合同法上海政法学院民法学课题组制作第十九章合同的保全和担保第一节合同的保全第二节合同的担保第一节合同的保全合同保全的概念合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。合同的保全是债对第三人的效力，属于债的对外效力。一、债权人的代位权（一）债权人代位权的概念及成立要件债权人的代位权是指债权人于债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使债务人对第三人权利的权利。简言之，就是指债权人以自己名义行使债务人权利的权利。构成要件：1．债权人与债务人之间须存在合法的债权债务关系。2．债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害。所谓怠于行使指债务人应当行使且能行使而不行使。3．债务人的债权已到期。4．须债务人的债权是非专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于收养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些专属于债务人自身的债权，债权人不得代位行使。（二）债权人代位权的行使债权人行使代位权应向人民法院提出请求，以自己的名义代位行使债务人的权利。债务人有数个债权人的，各债权人在符合法律规定的情况下都可以行使代位权，但如其中某一债权人已经就该项债权行使了代位权，其他债权人就不得再就该项债权行使代位权。债权人行使代位权的范围以保全债权人的债权为限，不得超过自己对债权人享有的债权范围；在代位诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。（三）债权人代位权的效力1．对债务人的效力。（1）代位权行使的结果是直接归属于债务人的。行使结果的所有权仍由债务人享有；如果债务人怠于受领，债权人可代为受领。（2）债权人行使代位权后，债务人对其权利的处分受到限制，不允许债务人抛弃、免除或让与其权利。否则，代位权制度将失去意义。2．对债权人的效力。（1）债权人对代位权行使的结果有权受偿。（2）债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人偿还。3．对第三人的效力。债权人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响。因此，凡第三人得对抗债务人的一切抗辩，均得用以对抗债权人。司考链接54．甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？（）A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼答案：ABC二、债权人的撤销权（一）债权人撤销权的概念及成立条件债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人于债务人实施的减少其财产的行为危及债权人债权实现时，有请求法院撤销其行为的权利。构成要件1．客观要件。客观要件即债务人客观上实施了一定的危害债权人债权的行为，理论上称诈害行为。2．主观要件。主观要件只在债务人有偿处分财产的情况下需要具备。在债务人无偿处分财产的情况下，只需具备客观要件。债务人的处分行为系有偿时，债务人恶意是债权人撤销权成立的要件；第三人恶意，是撤销权行使的要件。债务人恶意，指债务人明知其行为有害于债权人债权而进行。第三人恶意的认定，以在进行行为时，知道债务人的行为有害于债权为依据。（二）债权人撤销权的行使若符合上述条件，债权人可以以自己的名义请求人民法院撤销债务人的行为。如果债权人为多数人，可以共同行使撤销权，也可以各自独立行使。但是，因债权人撤销权行使的目的在于保障全体债权人的共同利益，所以，每个债权人行使撤销权对全体债权人都具有法律效力。债权人的撤销权行使的范围以其债权为限。债权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（三）债权人撤销权行使的效力1．对债务人的效力。被撤销的债务人的行为自始无效。已经履行的，产生返还财产，赔偿损失的法律后果，没有履行的，停止履行。2．对受益人的效力。已受领债务人的财产的，负有返还不当得利的义务，不能返还的财产折价赔偿；已支付的代价有权请求债务人返还。3．对债权人的效力。行使撤销权的债权人应将行使权利所得财产加入到债务人的责任财产中，作为一般债权人的共同担保，而无优先受偿的权利。如其对债务人的债权已届清偿期，债权人可要求债务人履行。债务人拒绝履行的，债权人可申请法院强制执行，以实现其债权。行使撤销权所支出的必要的费用，可向债务人求偿。司考链接9．甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？（）A．请求宣告甲与丙的行为无效B．请求法院撤销甲与丙的行为C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D．请求丙承担侵权责任答案：A56．甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？（）A．行使代位权，要求丙偿还20万元B．请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C．乙行使权利的必要费用可向甲方主张D．乙方应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利答案：BC52．甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（）A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担答案BCD撤销权中的其他问题1.诉讼主体。原告是债权人，被告是债务人，受让人是第三人。如果原告未列受让人为第三人的，法院追加。两个以上债权人均提起撤销之诉的，可以合并审理。2.诉讼时效与除斥期间。（略）3.必要的费用负担。债权人胜诉的，费用由债务人负担，第三人有过错的，应适当分担。第二节合同的担保一、合同担保概述（一）合同担保的概念合同的担保是指依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。（二）合同担保的种类1．人的担保。2．物的担保，如抵押、质押、留置等。3．金钱担保指以交付一定数额的金钱担保债务的履行，保障债权实现的制度。如定金。（三）合同担保的法律性质1．合同担保具有从属性。2．合同担保具有补充性。3．合同的担保具有保障债权实现性。二、保证（一）保证的概念和特征保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。特征1．保证具有从属性。（1）成立上的从属性。（2）范围和强度上的从属性。（3）移转上的从属性。（4）变更、消灭上的从属性。2．保证具有独立性。保证债务从属于主债务，但并非主债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。3．保证具有补充性或连带性。保证分为一般保证和连带责任保证。（二）保证合同1．保证合同概念。保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。2．保证合同的特点：（1）保证合同是单务合同，无偿合同。（2）保证合同为诺成合同。（3）保证合同为从属性合同。3．保证合同的内容。（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上内容的，可以补正4．保证合同的当事人保证合同的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证合同的当事人。保证人是为债务人履行债务提供担保的人。保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。第三人作保证人应具有一定的资格。（1）国家机关不能作担保人。国家机关主要从事国家管理活动，其财产主要来源于财政拨款，且用以保证正常的管理活动。因此，国家机关不能作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国家组织贷款进行转贷的除外。（2）公益性事业单位不能作为担保人。《担保法》第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充当保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围提供保证。（三）保证担保的范围当事人约定了保证担保的范围的，以当事人的约定。当事人未约定保证担保范围的的，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（四）保证的方式保证的方式有两种，即一般保证与连带责任保证（五）保证期间保证生效后，在主债务人不履行债务时，债权人享有请求保证人承担保证责任的权利。债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时从约定；无约定时，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月。保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还，此为保证人追偿权。（六）保证的效力1．债权人的权利。债权人有请求保证人承担保证责任的权利。该权利的行使以主债务人不履行其到期债务为前提。债权人应当在保证期间内要求保证人承担保证责任。2．保证人的权利。（1）主张债务人权利的权利。保证具有附从性，因此主债务人对于债权人的抗辩，保证人均可主张。（2）一般保证人的权利。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。（3）享有一般债务人的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而，一般债务人应有的权利，保证人也应享有。（七）保证责任的免除和消灭1．主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。2．主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。3．保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。4．债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，除当事人另有约定外，如果加重债务人的债务，保证人对加重部分不再承担保证责任。司考链接5．甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？（）A．主债务履行期届满之日起6个月B．借款发生之日起2年C．借款发生之日起6个月D．主债务履行期届满之日起2年答案D三、定金一、定金的概念定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或者当事双方的约定，由当事人一方在合同订立时、或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。二、定金的分类定金有成约定金，即以定金的交付作为合同成立条件的定金；证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明；违约定金，即以定金作为不履行合同的赔偿；解约定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同；立约定金，即为保证将来正式订立合同的定金。一般认为我国现行法上的定金兼有证约定金和违约定金的性质。同时，也允许当事人特别约定其他性质的定金。三、定金合同依《担保法》第90条的规定，定金的成立必须有书面合同，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，定金具有实践性，只有设立定金的含意，而无定金的实际交付，定金合同不生效。定金的数额不得超过主合同标的额的20％。定金合同是主合同的从合同，其成立以主合同的存在为前提。主合同无效或被撤销时，定金合