劳动合同法(2)

1三、劳动合同的效力（一）劳动合同的生效劳动合同依法订立后即生效，但根据法律和当时人约定，对劳动合同的生效有特殊要求的，例如：合同需要鉴证或公证的，在鉴证和公证后合同生效。劳动合同法规定，具体劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，应当自双方签字之日起生效。2（二）劳动合同无效1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3）违反法律、行政法规强制性规定的。如果劳动合同部分无效，不影响其余部分的效力3（三）合同无效的法律后果1、认定主体：对无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或法院确认2、报酬的支付：认定合同无效后，用人单位应向劳动者支付劳动报酬，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定4案例：李某在一家公司工作已2年多，公司鉴于李某的工作表现决定将其升职，并将工资由4000元提高到5500元，但同时提出以后不再为李某缴纳养老保险费。李某考虑到养老保险每月只有400多元，而公司的加薪幅度达到1500元，于是宁愿放弃养老保险而对公司变更劳动合同的要求予以接受。用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，该条规定无效。5四、劳动合同的履行和变更（一）劳动合同的履行1、劳动合同履行的内容：用人单位在劳动合同履行过程中，应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。62、不视为违反合同的情况按《劳动合同法》的规定以下行为不属于违反劳动合同：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的；劳动者拒绝用人单位强迫或者变相强迫劳动者加班或安排加班。如果强迫劳动或安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。73、下列情况应继续履行合同劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件提出批评、检举和控告的；用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项的；用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。8（二）劳动合同的变更1、劳动合同变更的情形①协商一致变更合同：对于劳动合同约定的内容，只要是经双方当事人协商一致而达成的，都可以经协商一致予以变更。②一方变更的合同：一当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的，在法律上是无效行为，变更后的内容对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为。92、劳动合同变更的效力：劳动合同的变更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减，而不是对合同内容的全部变更。对劳动合同所要变更的部分内容，当事人双方通过协商后，必须达成一致的意见，如果在协商过程中，有任何一方当事人不同意所要变更的内容，则就该部分内容的合同变更就不能成立，原有的合同就依然具有法律效力。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”10案例：1999年，大学毕业生甲与a公司签订无固定期的劳动合同，约定以a公司的《职工参加学习、培训的管理规定》和《职工在劳动合同期内申请解除劳动合同的有关规定》作为合同附件。2003年，甲考取研究生提出辞职申请，双方因违约金的计算标准发生分歧。甲根据有关规定计算出应交纳违约金9000元，a公司却按2002年出台的《员工内部退养、待岗、解除劳动合同管理办法》要求支付违约金35558元。甲认为管理办法只对2002年以后签订劳动合同的人有效，对之前的劳动合同没有溯及力，另管理办法未经其本人签字，对其没有约束力。a公司则认为管理办法是经职代会讨论并通过的，在公司内部已公示，因此管理办法应适用于甲。单方变更劳动合同后应就变更内容签订书面合同11案例：陈某在某企业一直做化验工作，后来企业认为陈某表现不错，就将其调离劳动合同约定的化验岗位而提拔为管理人员，但没有就劳动合同的变更签订书面合同。后该企业与陈某解除劳动合同，陈某根据原劳动合同向企业主张补发其化验岗位津贴。单方变更劳动合同以免除自己的法定责任、排除劳动者权利12五、劳动合同的解除和终止（一）劳动合同的解除1、双方协商解除劳动合同①双方协商解除劳动合同的条件：1）被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同；2）解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；3）用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求；4）在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。②双方协商解决劳动合同的效力：1）“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”所以协商解除应当提前通知。2）如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金。132、用人单位单方解除劳动合同（1）过错性解除（2）非过错性解除（3）裁员：经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。14(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。15“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”16适用经济性裁员条件：一、依照企业破产法规定进行重整。第二、生产经营发生严重困难；第三、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。第四、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。17经济性裁员的程序性条件：第一、必须裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。第二、必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。第三、裁减人员方案向劳动行政部门报告。18经济性裁员优先留用人员1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的人员2、与本单位订立无固定期限劳动合同的人员，3、规定优先留用家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的劳动者，19经济性裁员人员的重新招用：“用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”203、劳动者单方解除劳动合同（一）预告解除劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。（二）用人单位有违法、违约情形(三)立即解除劳动合同21用人单位有下列情形之一的，劳动者无需通知用人单位，可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。22用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需向用人单位预告就可随时通知用人单位解除劳动合同。23禁止解除劳动合同的情形：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。24解除劳动合同的法定程序(1)如果是用人单位提出解除，应当通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。(2)如果是劳动者提出解除劳动合同：1）除三十八条之外，应提前30日以书面形式通知用人单位。2）用人单位有《劳动合同》三十八条规定的情况，无需通知，可以随时解除，同时用人单位应承担经济补偿责任。(3)如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，应承担损失和费用。25（二）劳动合同的终止1、劳动合同终止的法定条件：(1)劳动合同期满的；(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(4)用人单位被依法宣告破产的；(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。262、劳动合同终止的例外情况（1）劳动合同期满，但对有从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时劳动合同才能终止。27（三）经济补偿金1、经济补偿的法定情形：①协商解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。（仅指由用人单位提出的）②劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。③非过失性辞退，用人单位需支付经济补偿。④用人单位依法裁员，需支付经济补偿。⑤终止固定期限劳动合同时，用人单位需支付经济补偿。⑥特殊情形下劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿。⑦法律、行政法规规定的其他情形。28劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同。29依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位需要支付经济补偿。30除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定劳动合同期满的，需支付经济补偿。（如用人单位不同意续订合同或见地条件续订合同，导致无法续订合同的，均需支付补偿）31用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位支付经济补偿合情合理。322、经济补偿的计算标准：①年限计算标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。注意这里是“本单位工作的年限”，不是“本单