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第二讲：儒法之争与秦汉魏晋南北朝法律制度的演变儒法之争的社会背景——社会大变动。——“礼崩乐坏”、政令不一。一、儒家法律思想的内容及其现代价值①何谓儒？②继承西周“礼治”、“明德慎罚”，发展为“仁学”、“仁政”。③“仁”？——“克已复礼曰仁”，“人而不仁如礼何？”孟子说：“天子不仁，不保四海；诸侯不仁，不保社稷；卿大夫不仁，不保宗庙；士庶人不仁，不保四体”。（离娄上）“仁者爱人”。要推己及人，要“己所不欲，勿施于人”，要“己欲立而立人，己欲达而达人”，《礼记·礼运》篇中说：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同”。——各得其所，众人亲爱，无讼无刑的社会。乱世，应该强调礼治、德治、贤人政治。④维护“礼治”。——“为国以礼”，“礼让为国”，“克己复礼”。“不知礼，无以立也”。法律上，“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”。——“无礼义，则上下乱”，（孟子）——荀况说“礼者，法之大分（本），类之纲纪也”。从维护“礼治”出发，儒家主张：A、“正名”。——“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。孔子“是可忍，孰不可忍”。B、“亲亲为大”，“父为子隐，子为父隐”，孟子与桃应与问答。——《孟子·尽心上》：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽叟杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣”。“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也”。“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下”C、礼乃是“承天之道”以“治人之情”。“十义”：父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。后世儒家概括为八德：“孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻”。⑤提倡“德治”。——“若抱赤子”，“以不忍之心，行不忍之政，天下可运之掌上”（孟子）A、“省刑罚，薄赋敛”。——孔子“苛政猛于虎”，主张“使民以时”——孟子“暴其民甚，则身弑国亡；不甚，则身危国削”；主张使“民有恒产”，说“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，苟无恒心，放僻邪侈，无不为已”，主张“富民”、“裕民”，————荀子说：“君者，舟也，庶人者，水也；水则载舟，水则覆舟”。《孟子·梁惠王下》：齐宣王问曰：“汤放桀，武王伐纣，有诸？”孟子对曰：“于传有之。”曰：“臣弑其君，可乎？”曰：“贼仁者谓之‘贼’，贼义者谓之‘残’。残贼之人，谓之‘一夫’。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”。孟子更进一步阐述君臣关系，《孟子·离娄下》：孟子告齐宣王曰：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”。主张为人应“居天下之广居（仁），立天下之正位（礼），行天下之大道（义）。得志，与民由之；不得志，独行其道。富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈，此谓大丈夫”。B、重教化，反对不教而杀。认为统治人民主要不应靠刑罚，而应靠教化。孔子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。——孔子、孟子认为人性可教，“性相近，习相远”（孔子）。孟子则谓：“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”——人生而有“仁义礼智”四种“善端”，因而犯罪可以预防，可以教化。——荀子则从性恶论出发，要求“化性起伪”。所谓“教化”，核心是“礼教”(恭敬、谦让)。礼教中最重要的基础是什么？——“孝”。何谓“孝”？以子奉老。为何要教孝？“其为人也孝弟，而好犯上者鲜矣。不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝悌也者，其为仁之本与？”。（《论语·学而》——即孝是各种美德的根基。——百善之源。教孝道是否可行？与生俱来的，是与人性相合。为何孝与人性相合？山东曲阜孔庙有一篇《劝孝良言》：“十月怀胎娘遭难，坐不稳来睡不安。儿在娘腹未分娩，肚内疼痛实可怜。一时临盆将儿产，娘命如到鬼门关。儿落地时娘落胆，好似钢刀刺心肝”。“把屎把尿勤洗换，脚不停来手不闲。”“每夜五更难合眼，娘睡湿处儿睡干。倘若疾病请医看，情愿替儿把病担。”“三年哺乳苦受遍，又愁疾病痘麻关。”“七岁八岁送学馆，教儿发愤读圣贤。”“衣帽鞋袜父母办，冬穿棉衣夏穿单。倘若逃学不发愤，先生打儿娘心酸。十七八岁订亲眷，四处挑选结姻缘。”“养儿养女一样看，女儿出嫁要庄奁。为儿为女把帐欠，力出尽来汗流干。倘若出门娘挂念，梦魂都在儿身边。”“千辛万苦都受遍，你看养儿难不难。”如何做才算孝？——《礼记》“大孝尊亲，其次弗辱，其下能养”。（孝与养之差别）——核心是养、敬、谏诤。“亲有过，谏使更，怡吾色，柔吾声。谏不入，悦复谏，号泣随，挞无怨”。（《弟子规》）“居处不庄，非孝也；事君不忠，非孝也；立官不净，非孝也；朋友不信，非孝也”。（《礼记》）如何教呢？——身教；《孟子·公孙丑上》：“孟子曰：仁则荣，不仁则辱。今恶辱而居不仁，是犹恶湿而居下也。如恶之，莫如贵德而尊士，贤者在位，能者在职”。（官员身教；家长特别是母教）——主旋律；（乐教，反对靡靡之音）——多样化形式（1、启蒙读物：《百家姓》、《三字经》、《朱子治家格言》、《弟子规》等。元朝郭居敬编撰的古代24个著名孝子的故事《二十四孝》，家喻户晓。2、儒学经典：《孝经》；3、戏剧。）C、宽猛相济，德主刑辅。不否认刑罚的必要性。孔子“宽以济猛，猛以济宽”——荀子“明礼义以化之”，“重刑罚以禁之”的“治之经，礼与刑”。——总体上更倾向于刑罚是教化的辅助手段，目的在于促成教化，即“德主刑辅”。“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”。⑥重视“人治”。——贤人政治。子曰：“为政以德，譬如北辰居其所而众心拱之”。（《论语·为政》）“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”（《论语·颜渊》）“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”。（《论语·子路》）“季康子问政于孔子曰：如杀无道，以就有道，何如？孔子对曰：子为政，焉用杀？子欲善而民善矣。君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃”。（《论语·颜渊》）——“人治”由“礼治”、“德治”派生出来。A、“为政在人”——“仁者爱人”、“举贤才”。“其人存则其政举，其人亡则其政息”——“祖述尧舜，宪章文武”、“五百年必有王者兴”、“惟仁者宜在高位”。B、“有治人，无治法”——第一、“法者治之端”，“君子者，法之原也”；第二、“法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡”；第三、“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今未尝闻也”。儒家并非排斥、否定法制（治）。二、法家的法律思想及其评价①倡导“以法治国”的学派。管仲、子产和邓析——李悝、商鞅、慎到、韩非等。②与“礼”对立的法律观。A、关于“法”的概念。“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”（《管子》），“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而奸加乎奸令者”（《韩非子·定法》）。B、“法”的性质。其一、规范性。其二、公平性。司马迁“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（《史记·太史公自序》）。商鞅称为“壹刑”，即“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。韩非：“法不阿贵，绳不绕曲。法之所加，智者弗能辞，勇者旨敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。其三、公开性。子产。商鞅“故圣人为法，必使之明白易知，正名，愚智遍能知之”，“万民皆知所避就”，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。韩非“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。（《韩非子·难三》）。A、法的作用。其一、定分止争。“一兔走，百人逐之非以兔可分以为百也，由名分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也”。（《商君书·定分》）其二、兴功禁暴。理论基础：“好利恶害”的人性论。商秧：“民之性，饥而求食，劳而求逸，苦而索乐，辱则求荣”。《管子·禁藏》：“夫凡人之性，见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上，深渊之下，无所不入也”。商鞅说：“人生有好恶，故民可治也”（《商君书·错法》）。韩非：尧舜也非“圣人”，禅让的评价。——君臣关系亦是“臣尽死力与君市，君垂爵禄与臣市”。③“法治”理论。A、“以法治国”。“法治”——“礼治”。“法治”——“德治”。“法治”——“人治”。“以法治国，举措而已”（《韩非子·有度》）。④法家推行法治的方法。A、必须“以法为本”。B、唯一准则。其一、“明法”——以法为教，以吏为师。其二、壹法。其三，“禁奸于未萌”C、运用赏罚。其一、信赏必罚与厚赏重罚；其二、“赏誉同轨，非诛俱行”；其三、刑多赏少与轻罪重罚。商秧提倡重刑“行罚，重其轻者，轻者不至，则重者无从至矣”，“以刑去刑，刑事去事成”。D、“法”、“势”、“术”相结合。韩非子的术：“君道无为，臣道有为”、“去好去恶”、“赏贤罚暴，权操诸己”、“挟知而问、倒言反事”。三、异同儒家的治国模式——性善论；贤人在位，教化民众；富民、裕民；开明专制——形成上下、尊卑有序的和谐的礼治秩序。儒家思想的缺失？法家的治国模式——人性“好利恶害”；制定规则，利用赏罚来调动人性；依靠君主，利用法、势、术来完成功业——最终实现社会有序、富国强兵。法家思想的缺失？儒法两家法律思想的相通处？四、秦朝法制的“皆有法式”、“严刑峻法”的表现与评价1、秦朝法制的思想渊源？法家学说，特别是后期法家的学说——主要强调严刑峻法。（1）为何秦国到秦朝法家学说能一以贯之地坚持？（2）表现A、法令一统，君主独断；B、治道运行，皆有法式；C、重刑主义，严刑峻法。2、秦朝“皆有法式”法制的表现与评价（1）表现A、行政法制上：皇帝制度（朝议制度）封建官僚制度——中央三公九卿、地方郡守、县令；特点：君市爵禄，臣卖智力——与世卿世禄制度的不同：任用方式；任用标准；权力范围；俸禄收入。监察制度。B、刑事法制：罪名众多，法网严密——秦六律；大量单行法。C、民事经济法制，特别是经济法规，异常细密。农林牧业管理赋税徭役管理金融与商业管理法律的调整深入到了社会生活的各个领域。（2）评价A、强制性规则细密的弊端？B、法律与道德脱节问题？C、最大的问题——规则由皇帝制定，容易形成恶法。3、秦朝“严刑峻法”的表现与评价（1）表现重刑轻罪含义。秦朝也有刑罚原则的发展——刑事责任年龄、区分故意与过失、累犯加重、共同犯罪加重、教唆犯同罪、自首减免等。秦朝的刑罚分为耻辱刑（髡、耐）、身份刑（废、夺爵）、劳役刑（城旦舂、鬼薪白粲）、肉刑（斩左右趾）、生命刑（具五刑、戮、枭首、车裂等）——在罪刑相适应的背景下加重处罚，多用重刑。（2）评价A、渊源于人性论，靠得住否？B、无法获得人们内心的认同。五、秦朝的司法体制问题。司法行政合一，为何无司法独立？（1）什么是司法独立？（2）为何要独立？（3）中国古代为何不独立？（4）当今中国司法独立否？（5）传统司法不独立可行否？六、汉代法律指导思想与法律制度的主要变化（一）法律思想的变化（1）转变的内容？汉初70年：法家思想——黄老之学。汉武帝继位后：罢黜百家，独尊儒术。（2）为何要变？黄老之学思想内容：A、文武并用，德刑相济——逆取、顺守B、约法省禁，刑不厌轻。理论家：陆贾；实践者：汉初统治集团。转变原因：A、社会需要B、重要人物的推动C、传统阻力董仲舒的新儒学：1、则天顺时，法自君出；2、礼法结合，法有等差；3、德主刑辅，先教后刑。——性三品说。（二）汉代法制内容的变化（1）行政法制：继承中央集权制度，强化皇权；——但专制皇权也受约束（儒学正统思想、祖宗之法、相权）（追求开明专制）封建官僚制度的成熟——选任制度、考课、致仕制度、监察制度（2）民事经济法制民事领域重新恢复儒家礼治特色