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示范文书l“中国式的无罪裁判”：免予处罚——河南巩某被控挪用公款罪一案辩护词办案律师按语：此案本无罪，是因权力争斗而由政法委督办而起；法院认为无罪，但终因无法独立审判，折衷判了个“免予处罚”。巩某被控挪用公款罪一案的二审辩护词尊敬的审判长、审判员：依法接受巩某的委托和广东广强律师事务所的指派，本律师担任巩某、刘某富被控挪用公款罪一案二审阶段中巩某的辩护人。接受委托后，本律师全面研究案卷材料、深入剖析案情经过、力争还原案件真相。本着尊重事实、尊重法律、善意诚恳、实事求是的态度，发表本辩护词，敦请合议庭参考。在展开叙述之前，请允许我们首先向贵院及各位法官表示诚挚的感谢和崇高的敬意。本案曾分别以“事实不清、证据不足”和“审判程序违法”为由，由贵院两次发回A县人民法院重审。这是“以人为本”的直观体现，是“保障人权”的必然要求，是坚守法律底线的可贵品质，是“以事实为依据，以法律为准绳”的最好注解。本律师认为，巩某并无挪用公款的主观故意，更未实施挪用公款的客观行为，本案并不符合挪用公款罪的构成要件。贵院将本案两次发回重审后，A县人民法院仍然依据同样的事实和证据作出有罪判决，事实不清、证据不足，应予纠正。恳请贵院依法撤销（2011）X刑重X字第1XX号刑事判决，改判巩某无罪！我们的总体辩护意见如下：一、案发时，电影公司与刘某富的租赁关系并未确立，A县人民法院的认定没有事实和法律的依据。二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。（一）刘某富交付16.4万元给巩某时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，该款项因此并不属于公款。（二）“涉案16.4万元由巩某保管”不能简单的等同于该款项是“电影公司的公款”。（三）16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。三、巩某并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。（一）刘某富提出“借款”时，巩某多次拒绝，恰恰表明巩某并无挪用公款的主观故意。（二）巩某的行为名为“借”实为退，A县人民法院将该行为认定为“借”与事实不符。（三）巩某“挪用”款项的情节非常特殊，恰恰表明巩某并无挪用公款的主观故意。（四）巩某、刘某富二人在本案中有各自的目的，并不构成共同犯罪。（五）巩某的行为并非“擅自”，乃是职权范围内的正当行为。四、A县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。在发表具体辩护意见之前，本律师认为有必要对本案案情进行简要回顾——2009年7、8月份，A县电影公司发布办公楼对外招租公告；2010年1月29日，A县电影公司组织召开了竞拍招租会，刘某富以每年9.2万元的租金竞拍成功，并于当天交纳了相当于两年的租金人民币18.4万元（扣除竞拍押金2万元，实际交付16.4万元），在此以后，刘某富多次要求将钱借出，均遭到巩某的反对；2010年2月7日，巩某和刘某富一道，将巩某所保管的16.4万元取出，并交付给刘某富；2010年3月26日，A县电影公司与刘某富正式签订租赁合同；2010年5月30日、6月10日、6月20日，刘某富归还了上述款项中的7.3万元，余下的9.1万元作为电影公司支付给刘某富的搬迁补偿等费用；2011年4月15日，A县人民检察院以巩某涉嫌挪用公款罪为由向A县人民法院提起公诉；2011年8月10日，A县人民法院作出一审判决，认定“被告人巩某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩某不服，依法向贵院提起上诉；2011年11月10日，贵院作出（2011）驻刑二终字第114号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审；2012年4月18日，A县人民法院对本案作出第一次重审判决，认定“被告人巩某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩某不服，依法再次向贵院提起上诉；2012年8月29日，贵院作出（2012）驻刑二终字第57号刑事裁定，以原判审判程序违法为由，将本案再次发回重审；2013年1月28日，A县人民法院对本案作出第二次重审判决，认定“被告人巩某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩某不服，再次依法向贵院提起上诉。我们认为巩某不构成犯罪，具体理由如下：一、案发时，电影公司与刘某富的租赁关系并未确立，A县人民法院的认定没有事实和法律的依据。众所周知，房屋租赁关系的确立有以下几种情况：（1）租赁双方签有合法生效的书面租赁合同；（2）租赁双方有口头协议，承租人已经在使用被租房屋；（3）租赁双方有书面或口头的要约承诺，租赁关系处于一种暂时的待定状态。受要约人在要约人规定的时间内兑现了全部承诺，则合同成立；受要约人在要约人规定的时间内没有兑现全部承诺，则要约自然失效，合同不成立。重审过程中，A县人民法院已经査明本案并不存在第（1）、（2）种情况。对于第（3）种情况，一审法院仅根据招租公吿旳内容认为已构成要约，刘某富交了钱已构成承诺，从而认定双方的租赁关系确立。这不仅是对合同法内容的片面理解与生搬硬套（本案中刘某富未按招租公告的规定于两天内与电影公司签订租赁合同，对原合同内容作出了实质性变更并未经要约人同意，根椐合同法第二十条之规定，要约自然已经失效），同时也违反了合同法关于租赁期限超过六个月要签定书面合同的规定（这一点在下文仍有叙述）。更有甚者，该院仅根据表面上的要约和承诺就认定租赁关系成立，其实是在强迫电影公司“－女二嫁”，准确的讲应是强迫电影公司“重婚”。因为电影公司当时与前任承租人的租赁期限并未到期，租赁合同也未解除，案发时该房屋正被前任承租人使用。巩某早已将其与前任承租人之间的租赁合同提交给检方办案人员，但该证据却未曾于检方的证据中出现，该租赁合同的去向，现目前仍不得而知。综上所述，我们认为案发时双方的租赁关系并未确立，正阳法院的认定没有事实和法律的依据。二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。A县人民法院在（2011）正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“电影公司收取刘某富交纳的租金，系电影公司的房屋出租所产生的收益，该租金应当认定为公款性质”，并由此认定巩某涉嫌挪用公款罪罪名成立。然而，挪用公款罪所侵犯的客体主要是公共财产的所有权。在本案中，A县电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公共财产。既然该款并非公款，巩某当然不构成挪用公款罪。（一）刘某富交付16.4万元给巩某时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，该款项因此并不属于公款。根据《合同法》第215条，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。”本案中的《招租公告》规定“租期十年”，刘某富交付给巩某的现金也远多于6个月的租金，因此应当采取书面形式。然而，据A县人民法院查明的事实，2010年1月29日，刘某富交付16.4万元；2010年2月7日，巩某将该款项取出交付给刘某富；2010年3月26日，刘某富始与电影公司签订租赁合同。刘某富交付16.4万元给巩某时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。既然如此，原审法院“公款”之认定明显错误。（二）“涉案16.4万元由巩某保管”不能简单的等同于该款项是“电影公司的公款”。巩某、刘某富的供述、王某基、八位职工代表（高某炬、徐某伟、张某清、孟某军、刘某朝、房某华、周某平和吴某虎）的证言都证明刘某富将16.4万元存于巩某账户名下。然而，因巩某既是电影公司的法定代表人，更是独立的自然人，“存于巩某名下”绝不等同于“交付给电影公司”，“涉案16.4万元由巩某保管”更不等同于该款项是“电影公司的公款”。在租赁关系尚未建立的情况下，该款项并未直接存入电影公司的单位账户，而是存入巩某名下的账户，A县人民法院据以认定“电影公司与刘某富之间已形成了事实上的房屋租赁合同关系”，并不充分。（三）16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。A县人民法院查明，涉案16.4万元被以巩某的名义存入其在农联社的账户后，巩某给刘某富出具收条加以确认。为了防止该笔款项被乱用，应刘某富的要求，巩某在收条中明确注明，“今收到刘某富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩某。”这一担保实际上对该款项的转移规定了特别条件，即“房屋完成交接”。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第84条，“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”刘某富要求巩某对涉案16.4万元提供担保，实际上表明该款所有权的转移是附有条件的。条件未成就时，该笔款项不能被称为公款，电影公司并不是该款的所有权人。三、巩某并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。A县人民法院认为，巩某“擅自将电影公司16.4万元公款借给刘某富用于经营活动，其行为已构成挪用公款罪。”然而，挪用公款罪要求行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。在本案中，巩某无论如何都不具备挪用公款的故意，亦未实施挪用公款的行为，因而不构成挪用公款罪。（一）刘某富提出“借款”时，巩某多次拒绝，恰恰表明巩某并无挪用公款的主观故意。刘某富于2010年1月29日交付16.4万元后，多次找到巩某。刘某富以自己经营的麦草厂等经营活动急需用钱为由，要求将其所交款项“借”走，巩某未予同意，双方因而发生激烈争吵。刘某富后来又接着找了几次，巩某才同意将该款项借给刘某富暂用（见刘某富供述）。巩某如果想要“挪用”该笔款项，完全可以在刘某富第一次找到他或主动与刘某富合谋商定何时挪用、如何挪用、挪用多久和收益分成（这也才符合正阳法院“共同犯罪”的认定），根本勿需同刘某富发生激烈的争吵，也根本勿需在刘某富的多次要求后才同意将款项交付刘某富暂用。作为A县电影公司的经理，作为涉案16.4万元的保管人和担保人，巩某在事件中的身份始终具有双重意义，其处的特殊地位决定了他必须权衡各方面的利弊，对单位利益负责，对职工利益负责，对主管部门负责，对刘某富负责。尤其是，巩某为单位利益以个人名义担保着该笔款项，还要考虑自身可能存在的法律风险和法律外风险。综合考虑这些沉重而复杂的问题后，巩某最终做出了“借”款的决定。由此可见，巩某根本没有挪用公款的主观故意。退一步讲讲，案发时巩某本人就借有别人的钱，他又怎么可能自已保管着钱不用，而去舍近求远，且承担风险呢？我们认为：这一方面说明了巩某没有挪用公款的主观故意，另一方面也说明了他对此问题的处理并无不廉洁之处。（二）巩某的行为名为“借”实为退，A县人民法院将该行为认定为“借”与事实不符。我们知道，“有借必有还”，但在本案中，巩某将该笔款项交付给刘某富时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，电影公司没有任何理由要求刘某富“还”款。由此可知，巩某的行为并非表面所体现出来的典型的“借款”行为，而是“退款”行为，正阳法院将其认定为“借”与事实不符。本案中，巩某当时认识到此款没有理由不退，但又担心刘某富得到款项后放弃祖赁。在没有正当理由不退款的情况下，巩某只得坚持让刘某富写个“借”条把钱拿走，希望以此对刘某富进行牵制。这恰恰是巩某出于维护电影公司利益的结果，原审法院断不能以此作为认定巩某构成犯罪的依据。（三）巩某“挪用”款项的情节非常特殊，恰恰表明巩某并无挪用公款的主观故意。首先，巩某“挪用”的款项金额为16.4万元，而刘某富之前交付给巩某的恰恰是16.4万元。这表明，这不是典型意义上的“挪用”，而是与刘某富先前交付的款项有直接关系。否则，“挪用”的款项为何不是18.4万元或更多呢？由于租赁合同尚未签订、租赁房屋尚未交付、租赁关系尚未建立，该笔款项的所有权还并未转移，巩某的退款行为并无不当。这种“挪用”如果要被认定为挪用公款，那就是无权占有人将占有物“挪用”给了所有权人，岂不荒唐！其次，巩某“挪用”的款项交付给了刘某富，而并不是其他人。挪用公款行为往往系秘密且有掩饰手段，巩某若真想“挪用”，应该是将该笔款项交付给其亲属或其他与其密切相关的人才对，而唯独不可能是作为电影公司办公楼招租中标方的刘某富。既然巩某已经向刘某富以个人名义担保，巩某