遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南

1遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南翻译说明在诸多的技术和工业领域中，特别是生物技术领域中，遗传资源为新产品的研发作出了重要贡献。为此，遗传资源的获取条件、遗传资源提供者的事先知情同意、遗传资源使用后利益的分享等都是十分重要的问题。就上述问题，现有的一些国际条约、地区和国家法律法规已经有一些框架性的规定。其中主要的国际公约有：《生物多样性公约》（CBD）、世界粮农组织（FAO）的《有关粮食和农业的植物遗传资源国际条约》（ITPGR）等。遗传资源的获取和利益分享的具体安排通常是通过协商达成许可、合同或协议（包括“材料交换协议”，即MTAs）等实现。此类协议一般是在特定的控制遗传资源获取的国内机制下发挥作用，并应符合其他有关环境、公共资源、少数民族和社区的权利和地区发展的法律，以及合同法和产权法等的规定。应当说，协议和合同方式在确定和解决遗传资源获取和利益分享方面只是一种可选的方式，其仍有许多不足和限制，例如合同双方当事人信息和能力等方面的不对称很可能会影响合同的公平合理，因而在国际讨论中此方式受到一些发展中国家的批评和拒绝。但实践中，以合同方式解决遗传资源惠益分享的做法已广泛存在，而在相关制度和措施没有建立和完善之前，其仍不失为一种可以考虑的方式。特别是发展中国家与发达国家进行交流合作的过程中，不可避免地也会涉及这一问题。因而，无论在国际谈判中我们的立场为何，对于惠益分享的合同解决方式我们还是应该给予一定的关注。而在遗传资源获取和利益分享的协议中，有关知识产权的专门规定对于确保遗传资源获取和使用所产生的利益平等分享以及遗传资源提供者的利益得到充分尊重具有十分重要的作用。为此，世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”（以下简称委员会）致力于制定有关遗传资源获取和利益平等分享协议中知识产权问题的指南（以下简称“指南”）。委员会制定“指南”的四项原则是：原则1：在[合同指南][知识产权示范条款]中确定的知识产权权利和义务应承认、促进和保护所有正式和非正式形式的基于或与遗传资源转让有关的人类创造和创新成果。原则2：在[合同指南][知识产权示范条款]中确定的知识产权权利和义务应考虑遗传资源和遗传资源政策目标和框架的区域特征。原则3：在[合同指南][知识产权示范条款]中确定的知识产权权利和义务应确保所有相2关的权利人充分和有效的参与，并针对与遗传资源获取和利益分享有关的合同谈判和知识产权条款形成的程序性问题，特别在涉及传统知识的协议中应有传统知识权利人的参与。原则4：在[合同指南][知识产权示范条款]中确定的知识产权权利和义务应区分遗传资源的不同使用方式之间的区别，包括商业、非商业和习惯的使用。在委员会第七次会议上，会议参加者被邀请就文件WIPO/GRTKF/IC/7/9附录中的操作准则和“指南”草案作出评估并发表意见。同时，委员会将征询意见的截止期限延长至2005年2月28日。第七次会议上的各种意见以及上述期限之前提交给秘书处的各种意见都将被考虑在进一步修改后的“指南”草稿中。为便于我国公众及时了解该指南的内容，从中获得一些有益的启示，同时也便于我国公众积极参与该指南的拟订，特将该指南草案译出，以供参考，并希望相关领域的人士结合自己的研究成果和实践，对该草案提出修改意见，我们将通过适当的方式反馈给委员会。特别需要说明的是，这只是指南的草案，指南尚未定稿，其中一些表述可能不尽准确，有会有一些错误和缺漏，待其定稿之后，我们会及时更新。对于译文的错误和不当之处，也请批评指正。（如有意见，请反馈给：国家知识产权局条法司条法三处杨红菊[e-mail])3遗传资源获取和惠益均享协议中的知识产权问题指南（草案）前言在遗传资源的获取中适用知情同意原则以及平等分享利用遗传资源所得的惠益是制定国际法律标准和满足社会期望的共同要求。这是一个基础性又范围广泛的挑战，涉及法律、政治、行政和实践等多个方面。上述问题也正是已建立起来的有关遗传资源国际机制的主题，而在这些论坛中的相关讨论仍在继续。知识产权问题就是这一大框架下的一个因素。人们开始认识到在没有惠益均享的情况下，知识产权可以被用来使得遗传资源的价值合理化。此外还有如何管理知识产权和进行选择以确保惠益分享的问题，这包括各种选择：避免知识产权的产生以及依据协议转让遗传资源而不取得某些知识产权；为管理遗传资源而授予知识产权；将与遗传资源使用有关的权利给予使用者，但有各种条件和保证措施，如获得惠益的权利，比如获得许可费或其他费用、获得研究成果、参与社区发展计划、对各种适当的社会和经济发展作出贡献以及报告和披露义务等。波恩准则（以下将要讨论）指出知识产权的拥有既意味着货币惠益，也意味着非货币的惠益。实践经验也表明遗传资源的管理者已经有各种广泛的选择。为此，遗传资源管理者需要对所有的选择加以理解，在确定保护和提高自己惠益的最佳方案方面提高自身的能力。这一指南草案不是为了在遗传资源获取和惠益均享的背景下倡导使用知识产权的某一种选择，也不是为了避免其中某一选择，而是报告一定范围内权利人的经验，以显示已经被实践过的选择方案，从而提供实践指导，并为权利人在遗传资源获取和惠益均享时就各种选择作出评估提供更多的实践信息。一些权利人已经对知识产权的使用表示了关注，也有的在用一系列机制确立自己的惠益并构造惠益均享的安排方式。在某些情况下，遗传资源只是为研究和评估目的而使用，之后才需要就相关内容（包括知识产权）进一步协商。考虑到在遗传资源获取和惠益均享中的惠益和关注的广泛范围以及已经被使用的各种方式的多样性，存在各种各样的方式和选择也是不可避免的。任何遗传资源和惠益均享安排均应满足现有的国际框架，其主要是由有关遗传资源的法律措施确立的，不只是知识产权法律。这些安排应对应于所涉及的各种国际进程的进一步发展。因此，目前的草案只是一种补充和背景材料，其不排除其他论坛中的任何成果和发展，其也不能被用来解释或限制此框架内的各种权利和义务。4关于指南草案的地位这只是根据由委员会确立的操作规则拟订而作为讨论和发展基础的素材。其会进一步改进并将包括一系列的实践步骤，专门的样例和案例研究、示范或说明性合同条款以及关键问题的图解和基本操作步骤。此指南草案的变化还需要考虑其他国际论坛的进展。I背景何时使用此指南？此指南草案为那些正在考虑是否以及如何提供、控制或管理自己拥有的遗传资源的人们提供了背景信息。为研究和商业目的协商和给予遗传资源可能引发知识产权问题。就知识产权的实际管理达成的协议可能影响遗传资源获取的整体结果以及来自遗传资源获取的惠益产生和均享，这包括是否利用知识产权以及在什么条件下利用。遗传资源获取和均享存在于一个广泛的法律框架下，而知识产权问题只是所涉及的全部实务法律问题的一个组成部分，实际上，在某些惠益均享情形下甚至可能没有知识产权问题。因此，此指南只是遗传资源获取和均享所涉及的一般原则和法律机制的补充和从属内容。此指南只具有信息作用，并不提供任何权威的法律意见和政策导向。其针对广泛的遗传资源和惠益均享背景下的实践经验，描述实践中实际存在的问题以及解决的各种方法。什么是遗传资源获取和惠益均享？遗传材料包括具有通过复制或允许整个组织再生而将特性从祖代传给子代的手段的植物、动物或微生物（法律定义则为“含有遗传功能单元”的材料）。遗传资源则被定义为“具有实际或潜在价值的遗传材料”。可见，就其定义而言，遗传资源至少具有潜在价值是十分重要的。植物、细胞、微生物或其他材料可能含有对研究和发展有价值的遗传信息—包括对于现代生物技术和基因工程，同时对于基于自然提取的产品制造、传统的新植物培育以及将遗传材料（例如细菌）应用于工业化程序（既包括烘焙、酿造等传统工业，也包括矿业和环境管理等新的应用领域）也同样重要。因此，在越来越广泛的技术和工业领域，遗传资源将会对新产品和方法的研究和发展作出重要贡献。传统知识通常会与遗传资源相联系，而这对于遗传资源如何保存、保持和造福于人类可以提供有价值的启示。这便引起人们对于以下事项的关注：由于研究或商业目的获得或接触遗传资源时，由于研究、发展和商业利用所获得的惠益应当公平合理地与遗传资源的提供者分享，并且遗传资源获取应当有遗传资源提供者的知情同意。国际法律机制以及许5多国家法律都已经体现了这些关注，特别是自1992年生物多样性公约（CBD）达成以来。因此，遗传资源获得的条件、遗传资源提供者的知情同意，以及使用和发展产生的惠益的分享安排等都是重要的问题。有关遗传资源的国际和国家法律全面涉及遗传资源的获取、使用和使用后的惠益分享。法律和规则为知情同意原则的实现以及确定遗传资源获取的条件建立了框架。在某些情况下，遗传资源获取和惠益分享的具体安排可以通过许可、合同或协议的协商确定。特别地，遗传资源的提供者（例如土著社区、政府机构、研究院所或遗传资源存在的土地所有人等）与遗传资源使用者达成协议（例如希望使用遗传资源的研究者或公司）。这类协议可能涉及遗传资源的使用意图、使用的限制以及使用获得的惠益的管理和分享方式。协议或合同可能是国际规则要求的作为遗传资源获取的法律基础的知情同意原则的实践表达。这类协议通常在有关遗传资源的专门机制框架下运作，并应符合其他涉及环境、公共资源、土著和社区权利、地区发展有关的法律，以及合同和产权法。国际上解决这类安排的途径有CBD和粮食和农业植物遗传资源国际条约（ITPGR）。有一系列法律、规则和政策适用于国家、地区和社区层面，并直接支配遗传资源如何获取和使用。这些机制涉及许多知识产权以外的问题。这一指南草案的范围有限，只是为了就遗传资源获取的知识产权问题提供信息和指南。与涉及遗传资源获取主要因素的一般性法律和实践指南相比，这一指南只是提供补充和次要的信息。知识产权的作用是什么？尽管如此，有关知识产权管理的安排对于确保获取协议确实从遗传资源获取中产生惠益、这些惠益平等分享、以及尊重遗传资源提供者的利益和想法等会是重要的。当研究是基于遗传资源所做时，会出现相关发明能够获得专利等知识产权的情况。这些知识产权如何管理可能影响惠益的产生和分享。所以遗传资源获取和惠益分享协议通常包含知识产权如何获得和使用的条款。协议解决的问题包括要求获得任何这类知识产权的权利、维持和行使知识产权的责任、以及就所获得的知识产权得到的任何资金或其他收益。协议也可以要求遗传资源的接受者报告所申请的任何知识产权以及类似的进展。一些协议则以不能就收到的材料申请任何知识产权作为遗传资源获取的条件。在遗传资源获取和惠益分享协议中，此类知识产权管理问题如何处理会在很大程度上影响提供者和接受者目标和惠益的实现。合同和协议并不是孤立的，他们应遵守有关遗传资源的国家法律和国际准则，而且应尊重整体的法律环境。一些体系中没有规定合同或协议，而是由政府机构直接管理。一些评论者已经指出了合同在明确和管理与遗传资源获取和使用有关的关系方面的限制。但一些国家和地区法律专门已经就遗传资源获取和惠益分享合同作出了规定，有时还有专门的条件。许多遗传资源的提供者目前都选择协商和达成遗传资源获取和惠益分享合同。他门呼吁获得有6关知识产权问题和选择方案的更多信息，从而帮助他们明确自己的惠益和实现自己的目标。这一指南旨在提供实践信息，并支持那些选择就遗传资源获取条件进行协商的人们。然而，其只限于知识产权方面的问题，只是辅助性的和帮助性的，只是作为一种信息资源，而不是就遗传资源获取和惠益分享进行协商和形成合同的独立指南。II一般条款此指南的主要观点是什么？在进行协商、达成或起草双方均同意的有关遗传资源获取和惠益分享条件中的知识产权问题时，此指南草案既可服务于遗传资源的提供者，也可服务于遗传资源的接受者。此指南显示出在进行相关协议、合同或许可的谈判时，提供者和接受者可能会面对的知识产权实务问题。其描述了实践中已经被采用的某些方式，但没有就这些方式的实际选择预先加以确定。国家法的不同规定以及遗传资源提供者和接受者实际惠益的多样性可能使得实际协商和起草条文时的可选择范围十分广泛。此指南会对提供者和接受者提供支