第3章建设工程施工合同3.1第3章建设工程施工合同返回总目录第3章建设工程施工合同3.2•建设工程施工合同概述•《建设工程施工合同(示范文本)》简介•《建设工程施工合同》通用条款的内容•建设行政主管部门对建设工程施工合同的管理•发包人对建设工程施工合同的管理•承包人对建设工程施工合同的管理•复习思考题本章内容第3章建设工程施工合同3.3建设工程施工合同概述一、建设工程施工合同的概念建设工程施工合同也称为建筑安装承包合同,是发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目,明确双方权利和义务的协议。建筑是指对工程进行营造的行为,安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。依据施工合同,承包人应完成一定的建筑、安装工程任务,发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。建筑工程施工合同是建筑工程合同中最重要,也是最复杂的合同。它在工程项目中持续时间长,标的物特殊,价格高。在整个建筑工程合同体系中,它起主干合同的作用。施工合同与其他建设工程合同一样,是一种双务合同,在订立时也应遵循自愿、公平、诚实信用等原则。建设工程施工合同是工程建设质量控制、投资控制、进度控制的主要依据。通过合同关系,可以确定建设市场主体之间的相互权利义务关系,在建设领域加强对施工合同的管理对规范建筑市场有重要作用。第3章建设工程施工合同3.4建设工程施工合同概述施工合同的当事人是发包人和承包人,双方是平等的民事主体,双方签订施工合同,必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。发包人必须具备组织协调能力或委托给具备相应资质的监理单位承担;承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。发包人是指在协议书中约定、具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体,也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人,即一切以协议、法院判决或其他合法完备手续取得发包人的资格,承认全部合同条件,能够而且愿意履行合同规定义务的合同当事人。与发包人合并的单位、兼并发包人的单位、购买发包人合同以及接受发包人出让的单位和人员(合法继承人),均可成为发包人,履行合同规定的义务,享有合同规定的权利。承包人是指在协议书中约定、被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。《建筑法》第十三条规定:建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第3章建设工程施工合同3.5建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型1.根据合同所包括的工程或工作范围建设工程施工合同按合同所包括的工程或工作范围可以划分为:(1)施工总承包,即承包商承担一个工程的全部施工任务,包括土建、水电安装、设备安装等。(2)专业承包,即单位工程施工承包和特殊专业工程施工承包。单位工程施工承包是最常见的工程承包合同,包括土木工程施工合同,电气与机械工程承包合同等。在工程中,业主可以将专业性很强的单位工程分别委托给不同的承包商。这些承包商之间为平行关系。例如管道工程、土方工程、桩基础工程等。但在我国不允许将一个工程肢解成分项工程分别承包。(3)分包合同。它是施工承包合同的分合同。承包商将施工承包合同范围内的一些工程或工作委托给另外的承包商来完成。他们之间签订分包合同。2.根据合同的计价方式建设工程施工合同按合同的计价方式可以划分为:固定价格合同、可调整价格合同、成本加酬金合同3种类型。第3章建设工程施工合同3.6建设工程施工合同概述1)固定价格合同固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。这种合同的价款并不是绝对不可调整的,而是约定范围内的风险由承包人承担。双方应当在专用条件内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,以及风险范围以外的合同价款调整方法。如果发包人对施工期间可能出现的价格变动采取一次性付给承包人一笔风险补偿费用办法的,可在专用条款内写明补偿的金额和比例,写明补偿后是全部不予调整还是部分不予调整,以及可以调整项目的名称。2)可调整价格合同合同价款可根据双方的约定而调整,双方在专用条款内约定合同价款的调整方法。通常,可调价格合同中合同价款的调整因素包括:法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;工程造价管理部门(指国务院有关部门、县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构)公布的价格调整;一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;双方约定的其他因素。第3章建设工程施工合同3.7建设工程施工合同概述对于可调价格合同,双方可在专用条款中写明调整的范围和条件,除材料费外是否包括机械费、人工费、管理费等,对通用条款中所列出的调整因素是否还有补充,如对工程量增减和工程变更的数量有限制的,还应写明限制的数量;调整的依据,写明是哪一级工程造价管理部门公布的价格调整文件;写明调整的方法、程序,承包人提出调价通知的时间,工程师批准和支付的时间等。承包人应当在上述情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知工程师,工程师确认调整金额后作为追加合同价款与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。3)成本加酬金合同成本加酬金合同是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。合同价款包括成本和酬金两部分,合同双方应在专用条件中约定成本构成和酬金的计算方法。按酬金的不同计算方法又可分为:成本加固定百分比酬金合同、成本加固定酬金合同、成本加浮动酬金合同和目标成本加奖罚合同4种类型。第3章建设工程施工合同3.8建设工程施工合同概述3.根据合同的性质根据合同标的性质,建设工程合同有以下几种类型:(1)建筑安装工程施工承包合同。(2)装饰工程施工承包合同。(3)劳务合同和技术服务合同。(4)材料或设备供应合同。三、建设工程施工合同的特点1.合同标的物的特殊性施工合同的标的物是特定的建筑产品,合同的标的物不同于其他一般商品。建筑产品具有固定性、单件性、体积庞大的特点,这也是建筑产品区别于其他商品的根本特点。建筑产品的特点决定了建筑产品施工生产的特点,即建筑产品施工生产具有单件性、流动性、周期长的特点。每个建筑产品有其特定的功能要求,不同的区域、不同的时期、不同的用途,其实物形态千差万别,要求每一个建筑产品都需单独设计和施工,即使可重复利用的标准设计或重复使用的图纸,也应采取相应的修改设计才能施工(如场地地质条件的变化等),说明建筑产品的施工生产具有单件性;建筑产品第3章建设工程施工合同3.9建设工程施工合同概述属于不动产,其基础部分与大地相连,不能移动,施工队伍、施工机械必须围绕建筑产品移动,说明建筑产品施工生产具有流动性;建筑产品体积庞大,消耗的人力、物力、财力多,一次性投资额大,也说明建筑产品施工生产的周期长。以上这些特点,必然在施工合同中表现出来,每个施工合同的标的都是特殊的,相互间具有不可替代性。2.合同履行期限的长期性建筑物的施工由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大,使得工期都较长(与一般工业产品的生产相比),而合同履行期限肯定要长于施工工期,因为工程建设的施工应当在合同签订后才开始,且需加上合同签订后到正式开工前的一个较长的施工准备时间和工程全部竣工验收后,办理竣工结算及保修期的时间。在工程施工过程中,还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期的顺延。所有这些情况,决定了施工合同的履行期限具有长期性。第3章建设工程施工合同3.10建设工程施工合同概述3.合同内容的多样性和复杂性虽然施工合同的当事人只有两方,但其涉及的主体却有多种。与大多数合同相比,施工合同的履行期限长、标的额大,涉及的法律关系(包括劳动关系、保险关系、运输关系等)具有多样性和复杂性。这就要求施工合同的内容尽量详尽。施工合同除了应当具备合同的一般内容外,还应对安全施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。所有这些都决定了施工合同的内容具有多样性和复杂性。4.合同监督的严格性由于施工合同的履行对国家的经济发展、公民的工作和生活都有重大的影响,因此,国家对施工合同的监督是十分严格的。具体体现在以下几方面:1)对合同主体监督的严格性建设工程施工合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人,必须有国家批准的建设项目,落实投资计划,并且应当具备相应的协调能力。承包人则必须具备法人资格,而且应当具备相应的从事施工的资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的承包人,资质等级低的单位不能越级承包建设工程。第3章建设工程施工合同3.11建设工程施工合同概述2)对合同订立监督的严格性订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提,即使是国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制,纳入当年投资规模的平衡,并经过严格的审批程序。建设工程施工合同的订立还必须符合国家关于建设程序的规定。同时,考虑到建设工程的重要性和复杂性,在施工过程中经常会发生合同履行的纠纷,《合同法》要求建设工程施工合同的订立应采取书面形式。3)对合同履行监督的严格性在施工合同的履行过程中,除了合同当事人应当对合同进行严格管理外,合同的主管机关(工商行政管理机构)、金融机构、建设行政主管机关等,都要对施工合同的履行进行严格的监督。四、建设工程施工合同的订立1.订立施工合同应具备的条件(1)初步设计已经批准。(2)工程项目已经列入年度建设计划。(3)有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。第3章建设工程施工合同3.12建设工程施工合同概述(4)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实。(5)对于招投标工程,中标通知书已经下达。2.订立施工合同应当遵守的原则1)遵守国家法律法规和国家计划原则国家立法机关、国务院、国家建设行政管理部门都十分重视施工合同的规范工作,也有许多涉及建设工程施工合同的强制性管理规定,这些法律、法规、规定是我国建设工程施工合同订立和管理的依据。建设工程施工对经济发展、生活环境产生多方面的影响。订立施工合同的当事人,必须遵守国家法律、法规,必须遵守国家强制性规定,也应遵守国家的建设计划和其他计划(如贷款计划)。2)平等、自愿、公平的原则签订施工合同当事人双方都具有平等的法律地位,任何一方都不得强迫对方接受不平等的合同条件。合同内容应当是双方当事人真实意思的体现,合同内容还应当是公平的,不能单纯损害一方的利益。对于显失公平的施工合同,当事人一方有权决定是否订立合同和合同内容,有权申请人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。第3章建设工程施工合同3.13建设工程施工合同概述3)诚实信用的原则当事人订立施工合同应该诚实信用,不得有欺诈行为,双方应当如实将自身和工程的情况介绍给对方。在施工合同履行过程中,当事人也应恪守信用,严格履行合同。3.订立施工合同的程序施工合同的订立同样包括要约和承诺两个阶段。其订立方式有直接发包和招标发包两种。对于必须进行招标的建设项目,工程建设的施工都应通过招标投标确定承包人。中标通知书发出后,中标人应当与招标人及时签订合同。《招标投标法》规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。第3章建设工程施工合同3.14《建设工程施工合同(示范文本)》简介一、《建设工程施工合同》文件的组成除专用条款另有约定外,《建设工程施工合同》由下列文件组成:(1)双方签署的合同协议书。(2)中标通知书。(3)投标书及其附件。(4)本合同专用条款。它是发包人与承包人根据法律、行政法规规定,结合具体工程实际,经协