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第6章工程合同索赔管理6.1第6章工程合同索赔管理返回总目录第6章工程合同索赔管理6.2•索赔概述•索赔程序及文件•索赔值的计算•反索赔•索赔(反索赔)案例•练习题本章内容第6章工程合同索赔管理6.3索赔概述一、索赔的概念及特征1．索赔的定义索赔(claim)一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事某物权利的一种主张、要求和坚持等。建设工程索赔是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是应由合同对方应承担责任或风险的事件造成损失后，向对方提出补偿的权利要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段的索赔发生较多。索赔具有广义和狭义两种解释：广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔；狭义的索赔一般指承包商向业主的索赔。2．索赔的特征在工程建设合同履行过程中，索赔是不可避免的。从索赔的定义可以归纳出以下基本特征。(1)索赔的依据是法律法规、合同文件及工程惯例合同当事人一方向另一方索赔必须有合理、合法的证据，否则索赔不可能成功。这些证据包括合同履行地的法律法规及政策和规章、合同文件及工程建设交易习惯。当然最主要的依据是合同文件。第6章工程合同索赔管理6.4索赔概述(2)索赔是双向的基于合同中，当事人双方平等的原则，承包商可以向发包方索赔，发包方也可以向承包商索赔。由于在索赔处理的实践中，发包方向承包商索赔处于有利的地位，他可以直接从支付给承包商的工程款中扣取相关费用，以实现索赔的目标，而承包商向发包方索赔相对而言实现较困难一些，因而通常所理解的索赔是承包商向发包方的索赔，也就是前面所述的狭义索赔。承包商的索赔范围非常广泛，一般认为只要是因非承包商自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向发包方提出索赔。有时发包方违反合同，如未及时交付施工图纸、提供满足条件的施工现场、决策错误等造成工程修改、停工、返工、窝工及未按合同规定支付工程款等，承包商可向发包方提出赔偿要求。有时发包方并未违反合同，而是由于其他原因，如合同范围内的工程变更、恶劣气候条件影响、国家法律、法规修改等造成承包商损失或损害的，承包商也可以向发包方提出补偿要求，因为这些风险应由发包方承担。第6章工程合同索赔管理6.5索赔概述(3)与合同对比，索赔一方必须有损失这种损失可能是经济损失或权利损害。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。没有实际损失，索赔不可能成功。这与承担违约责任不一样，一方违约了，没有给对方造成损失，同样应向对方承担责任，如支付违约金等。(4)索赔应由对方承担责任或风险事件造成，索赔一方无过错这一特征也体现了索赔成功的一个重要条件，即索赔一方对造成索赔的事件不承担责任或风险，而是根据法律法规、合同文件或交易习惯应由对方承担风险，否则索赔不可能成功。当然由对方承担风险但不一定对方有过错，如物价上涨，发生不可抗力等，均不是发包人的过错造成，但这些风险应由发包人承担，因而若发生此类事件给承包商造成损失，承包商可以向发包方索赔。第6章工程合同索赔管理6.6索赔概述(5)索赔是一种未经对方确认的单方行为一方面，在合同履行过程中，只要符合索赔的条件，一方向另一方的索赔可以随时进行，不必事先经过对方的认可，至于索赔能否成功及索赔值如何则应根据索赔的证据等具体情况而定。另一方面，单方行为含义指一方向另一方的索赔何时进行，哪些事件可以进行索赔，当事人双方事先不可能约定，只要符合索赔的条件，就可以启动索赔程序。基于上述对索赔特征的分析可以知道，实质上索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有、无理争利。索赔同守约、合作并不矛盾、对立，索赔本身就是市场经济中合作的一部分，只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。对一个承包商而言，只有善于索赔，才能维护自身的合法权益，才能取得更大的利润。3．索赔与违约责任的比较合同在订立与履行过程中，当事人可以约定违约责任来约束双方的行为，以保证合同标的实现，索赔的处理同样是当事人实现自己权益的一种重要的合同管理途径。但两者在法律概念及处理方式上不同。第6章工程合同索赔管理6.7索赔概述(1)索赔事件的发生，可以是一定的行为，也可以是非当事人的行为造成，如物价上涨，不可抗力事件发生等，均非当事人的行为造成，但是承包商可以向发包方索赔费用和要求延长工期；而追究违约责任，必然是当事人行为造成，而且是违反了合同约定的内容，否则不能追究违约责任。(2)索赔事件的发生可以是当事一方引起的，也可以是非当事人引起的，当事人可能有过错，也可能没有过错。而追究违约责任必须是当事人的行为造成，而且有过错。(3)索赔的成功必须以索赔一方有实际损失为前提之一，没有损失索赔不可能成功。因为索赔具有补偿性。而违约责任的追究只要当事人有违约过错行为发生，无论是否给对方造成损失均应承担责任，因为违约责任具有惩罚性，如一方违约应向另一方支付违约金等。(4)索赔事件的发生，不一定在合同文件中有规定，而合同违约责任，必然在合同中有约定。因而索赔的依据，不仅仅是合同文件，还包括法律法规及工程交易习惯等，而追究违约责任的主要依据是合同文件。第6章工程合同索赔管理6.8索赔概述二、索赔的分类1．按索赔的依据分类(1)合同内索赔。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条款中找到依据，并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下，合同内索赔的处理和解决要顺利一些。(2)合同外索赔。合同外索赔是指索赔的内容和权利难以在合同条款中直接找到依据，但可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的有关法规及相关的交易习惯中找到索赔的依据。2．按索赔当事人分类(1)承包商与发包方间的索赔。这种索赔一般与工程计量、工程变更、工期、质量、价格等方面有关，有时也与工程中断、合同终止有关。(2)承包商与分包商间的索赔。在总分包的模式下，总承包商与分包商之间可能就分包工程的相关事项产生索赔。(3)承包商与供货商间的索赔。他们之间可能因产品或货物的质量不符合技术要求，数量不足或不能按时交货或不能按时支付货款产生索赔。(4)业主与监理单位间的索赔。在监理合同履行中因双方的原因或单方原因使合同不能得到很好的履行或外界原因如政策变化、不可抗力等而产生的索赔。第6章工程合同索赔管理6.9索赔概述3．按索赔的目的分类(1)费用索赔。在合同履行中，由于非自身的原因而应由对方承担责任或风险情况，使自己有额外的费用支付或损失，可以向对方提出费用索赔。如工程量增加，承包商可以向发包方提出费用补偿的索赔要求。(2)工期索赔。这里主要指出现了应由发包方承担风险责任的事件影响了工期，承包商可以向发包方提出工期补偿的索赔要求。4．按索赔事件的性质分类(1)工程延误索赔。因业主未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因业主指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包商对此提出索赔。这是工程中常见的一类索赔。(2)工程变更索赔。由于业主或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程施工顺序等，造成工期延长和费用增加，承包商对此提出索赔。(3)工程终止索赔。由于业主违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正式终止，承包商因蒙受经济损失而提出索赔。(4)工程加速索赔。由于业主或监理工程师指令承包商加快施工速度，缩短工期，引起承包商人、财、物的额外开支而提出的索赔。第6章工程合同索赔管理6.10索赔概述(5)意外风险和不可预见因素索赔。在工程实践中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。(6)其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。5．按索赔处理的方式分类(1)单项索赔。单项索赔是针对某一干扰事件提出的，在影响原合同正常运行的干扰事件发生时或发生后，由合同管理人员立即处理，并在合同规定的索赔有效期内向业主或监理师提交索赔要求和报告。(2)综合索赔。综合索赔又称一揽子索赔，一般在工程竣工前和工程移交前，承包商将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑，提出一份综合索赔报告，由合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。这种索赔由于复杂，涉及的索赔值大，不易解决，因而在实践中最好能及时作好单项索赔，尽量不采用综合索赔。第6章工程合同索赔管理6.11索赔概述三、索赔的作用及条件1．索赔作用(1)索赔是合同全面、适当履行的重要保证。合同一经当事人双方签订，即对双方产生相应的法律约束力，双方应认真履行自己的责任与义务。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，就不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用，使他考虑到违约的后果，以尽力避免违约事件发生。所以索赔有助于工程中双方更紧密地合作，有助于合同目标的实现。(2)索赔是落实和调整合同双方经济责任、权利、利益关系的手段，也是合同双方风险分担的又一次分配，离开了索赔，合同责任就不能全面体现，合同双方的责、权、利关系就难以平衡。(3)索赔是合同和法律赋予受损者的权利。对承包商来说，是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的手段。在现代承包工程中，特别是在国际承包工程中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往会使损失得不到合理的、及时的补偿，从而不能进行正常的生产经营，使自身遭受更大的损失。第6章工程合同索赔管理6.12索赔概述(4)索赔对提高企业和工程项目管理水平起着促进作用。要想索赔取得成功，必须加强工程项目管理，特别是合同管理，加练内功提高自身的管理水平。(5)索赔可促使工程造价更加合理。施工索赔的正常开展，把原来打入工程造价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更趋合理。2．索赔的基本条件在合同履行过程中，当事人一方向另一方索赔应满足一定的条件才可能获得成功。这些最基本的要求与条件及其相关的内容见表6-1。第6章工程合同索赔管理6.13索赔概述要求内容客观性(1)干扰事件确实存在(2)干扰事件的影响存在(3)造成工期拖延，承包商损失(4)有证据证明合法性按合同、法律或交易习惯规定应予补偿合理性(1)索赔要求符合合同规定(2)符合实际情况(3)索赔值的计算符合以下几方面①符合合同规定的计算方法和计算基础②符合公认的会计核算原则③符合工程惯例(4)干扰事件、责任、干扰事件的影响与索赔值之间有直接的因果关系，索赔要求符合逻辑及时性(1)出现索赔事件应提出索赔意向通知(2)索赔事件结束后的一段时间内应提出正式索赔报告如国内施工合同文本规定应在出现索赔事件后的28天内提意向通知，索赔事件结束后的28天内提正式索赔报告，否则失去索赔的机会表6-1索赔的基本条件第6章工程合同索赔管理6.14索赔程序及文件一、一般程序1．索赔工作程序索赔程序一般是指从出现索赔事件到最终处理全过程所包括的工作内容及工作步骤。其详细的步骤如图6.1所示(这里主要指承包商向业主的索赔)。由图6.1知，承包商向业主索赔的主要步骤有：(1)提出索赔意向通知。向业主或工程师就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步，其关键是抓住索赔机会，及时提出索赔意向。第6章工程合同索赔管理6.15索赔程序及文件第6章工程合同索赔管理6.16索赔程序及文件图6.1索赔工作程序第6章工程合同索赔管理6.17索赔程序及文件(2)准备索