09工程合同争议的解决

第9章工程合同争议的解决9.1第9章工程合同争议的解决返回总目录第9章工程合同争议的解决9.2•概述•合同争议的和解与调解•合同争议的仲裁•合同争议的司法诉讼•合同争议解决途径的选择•复习思考题本章内容第9章工程合同争议的解决9.3概述一、合同争议所谓合同争议，又称合同纠纷，是指合同当事人之间对合同履行的情况和不履行或者不完全履行合同的后果产生的各种纠纷。当事人对合同履行的情况产生的争议，一般是指对合同是否已经履行或者是否按合同约定履行产生的分歧；对合同不履行或者不完全履行的后果的争议，一般是指对没有履行或者不完全履行合同的责任由哪一方承担或者如何承担产生的分歧。合同关系的实质是通过设定当事人的权利义务在合同当事人之间进行资源配置。而在合同的权利义务框架中，权利与义务是互相对称的，一方的权利即另一方的义务；反之亦然。一旦义务人怠于或拒绝履行自己应尽的义务，则其与权利人之间的法律争议势必在所难免。在某种情况下，合同当事人都无意违反合同的约定，但由于他们对于合同履行过程中的某些事实有着不同的看法和理解，就容易酿成合同争议。在某些情况下，由于合同立法中法律漏洞的存在，也会导致当事人对于合同事实的解释互不一致。总之在现实生活中，有合同活动，当事人之间因各种客观情况或者主观原因难免要发生合同争议。从内容上讲，这里所说的“合同争议”应作广义的解释，凡是合同双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的效力、合同的履行、违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。第9章工程合同争议的解决9.4概述1．合同争议一般具有的特点(1)合同争议发生于合同的订立、履行、变更、解除以及合同权利的行使过程中。如果某一争议虽然与合同有关系，但不是发生于上述过程中，就不构成合同争议。(2)合同争议的主体双方须是合同法律关系的主体。此类主体既包括自然人，也包括法人和其他组织。(3)合同争议的内容主要表现在争议主体对于导致合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实以及法律关系的内容有着不同的观点与看法。2．合同争议产生的原因1)因合同订立引起的争议从司法实践看，在合同争议案件中，大量的是因为双方当事人在订立合同时不认真，内容(条款)规定不具体、不明确，合同的形式和订立程序不符合法律、法规规定而造成的。这方面的合同争议主要包括：(1)因合同主体不合法而引起的争议。例如，有的当事人没有民事行为能力，或者限制民事行为能力，却签订与其能力不相符的合同，引起合同争议；有的超出工商行政管理部门核准的经营范围而签订合同，引起合同争议；有的利用作废合同冒名顶替，引起合同争议；有的借口单位领导不同意，否认已签订的合同，引起合同争议等。第9章工程合同争议的解决9.5概述(2)因合同内容引起的争议。例如，有的因合同质量条款要求不明确，成交后发生争议；有的因合同数量条款规定的不明确，在履行中发生纠纷；有的因交货日期在合同中没有写明，导致合同争议等。(3)因代签合同引起的争议。例如，有的主管机关未经企业同意，代签合同，企业不承认，拒绝履行合同，从而引起争议；有的因委托个人签订，单位推卸责任发生合同争议等。(4)因合同订立程序不合规定而引起的争议。例如，有的因签订合同手续不全，引起争议；有的为降低价格，借口未经签证，宣布无效，引起合同争议。(5)因合同订立的形式产生的争议。例如，有的口头合同，一方不履行，发生争议，有的必须履行法定审批手续而未履行，导致合同无效，从而发生争议。2)因合同履行发生的争议合同订立后，因一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同而发生的争议，也是多种多样的。这类合同争议主要有：(1)违反合同不交货产生的争议。例如，不按合同规定交货，另行高价销售，产生的争议等。(2)不按合同规定收货引起的纠纷。例如，如因市场行情变化，商品滞销，不按合同规定接受对方交付的货物而引起的争议等。第9章工程合同争议的解决9.6概述(3)不按合同规定的数量交货(不交、多交或者少交)而引起的争议。(4)不按合同规定的质量条件履行合同而发生的争议。(5)不按合同规定的产品规格履行合同而引起的争议。(6)产品包装不符合合同规定引起的争议。(7)不按合同规定的履行期限履行合同发生的争议。(8)因拖欠货款引起的合同争议。(9)不按合同规定的价格交付价金引起的争议。(10)不按合同规定的履行方式履行引起的纠纷。总之，当事人一方或者双方不按合同规定的每一条款履行，都会产生合同争议。3)因变更或者解除合同而产生的合同争议在实践中，往往有许多原因使合同发生变更，有的是原订合同主体因为关、停、并、转或者分立，发生变更后合同规定的义务由谁履行，由此产生争议；有的是因合同内容经协商变更后，一方又反悔，从而引起争议等。也有因不按法律或者合同规定的方式、程序变更或者解除合同，从而引起合同争议的情况。第9章工程合同争议的解决9.7概述二、建设工程施工合同争议的形成建设工程施工合同的订立或履行过程中，合同双方形成争议的原因是错综复杂的，但绝大多数争议是合同当事人主观原因造成的。1．选择订立合同的形式不当建设工程施工合同有固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金价格合同，在订立建设施工合同时，就要根据工程大小，工期长短，造价的高低，涉及其他各种因素多寡，选择适当的合同形式。若选择了不适当的合同形式，会导致合同争议的产生。2．合同主体不合法《合同法》规定：合同当事人可以是公民(自然人)，也可以是其他组织。也就是说作为建设工程承包合同当事人的发包人和承包人，都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，这是订立合同最基本的主体资格。《建筑法》还要求施工企业除具备企业法人条件外，还必须取得相应的资质等级，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。但是，当前一些从事建筑活动的企业或单位，超越资质等级或无资质等级承包工程，造成主体资格不合法，这种无效合同如果履行就会产生严重的纠纷和不良后果。因此，在工程招标或非招标工程发包前，一定要对承包商进行严格的资格预审或后审，以预防订立合同主体不合法。第9章工程合同争议的解决9.8概述3．合同条款不全，约定不明确在合同履行过程中，由于合同条款不全，约定不明确，引起纠纷是相当普遍的现象，也是造成合同纠纷最常见、最大量、最主要的原因。当前，一些缺乏合同意识和不会用法律保护自己权益的发包人或承包人，在谈判或签定合同时，认为合同条款太多、繁琐，从而造成合同缺款少项；一些合同虽然条款比较齐全，但内容只作原则约定，不具体、不明确，从而导致了合同履行过程中的争议产生。例如：有的施工合同签定时选择了固定价格形式，但只是在相应的条款内约定合同价格采取固定价格，但没约定其涵盖的工作范围，也不约定按合同报价的一定比例，给予承包商的风险费用，一旦工程施工过程中发生承包商难以承受的变化情况，就会出现争议。4.草率签订合同建设工程承包合同一经签订，其当事人之间就产生了权利和义务关系。这种关系是法律关系，其权利受法律保护，义务受法律约束。但是目前一些合同当事人，法制观念淡薄，签定合同不认真，履行合同不严肃，导致合同纠纷不断发生。5.缺乏违约具体责任有些建设工程施工合同签订时，只强调合同的违约条件，但是没有要求对方承担违约责任，对违约责任也没有做出具体约定。导致双方在合同履行过程中争议的发生。第9章工程合同争议的解决9.9概述三、建设工程施工合同争议的主要内容在我国建设市场活动中，常见的合同争议集中在承包人同发包人之间的经济利益方面。大致有以下一些内容。(1)承包人提出索赔要求，发包人不予承认，或者发包人同意支付的额外付款与承包索赔的金额差距极大，双方不能达成一致意见。其中，可能包括：发包人认为承包人提出索赔的证据不足；承包人对于索赔的计算，发包人不予接受；某些索赔要求是由于承包人自己的过失造成的；发包人引用免责条款以解除自己的赔偿责任；发包人致使承包人得不到任何补偿。(2)承包人提出的工期索赔，发包人不予承认。承包人认为工期拖延是由于发包人拖延交付施工场地、延期交付设计图纸、拖延审批材料样品和现场的工序检验以及拖延工程付款造成的；而发包人则认为工期拖延是由于承包人开工延误、劳力不足、材料短缺造成的。(3)发包人提出对承包人进行违约罚款，扣除拖延工期的违约罚金外，要求对由于工期延误造成发包人利益的损害进行赔偿；承包人则提出反索赔，由此产生严重分歧。第9章工程合同争议的解决9.10概述(4)发包人对承包人的严重施工缺陷或提供的设备性能不合格而要求赔偿、降价或更换；承包人则认为缺陷业已改正、不属于承包方的责任或性能试验方法错误等，不能达成一致意见。(5)关于终止合同的争议。由终止合同造成的争议最多，因为无论任何一方终止合同都会给对方造成严重损害。但是，终止合同可能是在某种特殊条件下，合同双方为避免更大损失而采取的必要补救办法。为此，合同双方应当事先在合同中规定终止合同时各方的权利和义务，这样才便于争议的合理解决。(6)承包人与分包商的争议。其内容大致和发包人与承包人的争议内容相似。(7)承包人与材料设备供应商的争议。多数是关于货品质量、数量、交货期和付款方面的争议。第9章工程合同争议的解决9.11概述四、解决建设工程施工合同争议的一般方式为了尽可能减少建设工程施工合同争议，最重要的是合同双方要签好合同。在签订合同之前，承包人和发包人应当认真地进行磋商，切不可急于签约而草率从事。其次，在履约过程中双方应当及时交换意见，尽可能将执行中的问题加以适当处理，不要将问题积累，尽量将合同争议解决在合同履约过程中。公正、全面、及时地解决合同争议对于保护当事人的合法权益，加强合同领域的法制建设有着重要意义。根据《合同法》第一百二十八条规定，当事人可以通过四种途径解决合同争议，即协商和解；调解；提请仲裁机构仲裁；向人民法院提起诉讼。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议提请仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的裁决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。所以，建设工程承包合同争议一旦发生，合同当事人应按照有关的法律法规规定，通过适当的方式解决合同争议。合同当事人在遇到合同争议时，究竟是通过协商和解，还是通过调解、仲裁、诉讼去解决，应当认真考虑对方当事人的态度、双方之间的合作关系、自身的财力和人力等实际情况，权衡出对自己最为有利的争议解决对策。第9章工程合同争议的解决9.12合同争议的和解与调解《合同法》第一百二十八条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。因此发生建设工程承包合同争议时，当事人可以自行协商和解，或者通过第三方进行调解。一、和解和解是指合同当事人发生争议后，在没有第三方介入的情况下，在自愿互谅的基础上，就已经发生的争端进行商谈并达成协议，自行解决争议的一种方式。1．和解的特征(1)和解是双方在自愿、友好、互谅的基础上进行的。它没有第三方介入，不伤害双方的感情，有利于维持和发展双方的合作关系；经协商达成的协议，当事人一般也能自觉遵守。(2)和解的方式和程序十分灵活。和解解决争议不像仲裁、诉讼那样有确定的方式和严格的程序，双方当事人在不违反法律的前提下，可以根据实际情况以多种方式进行协商，灵活的解决争议。(3)和解解决争议节省开支和时间。由于和解是由当事人自行进行，不用通过严格的仲裁和诉讼程序，可以节省仲裁诉讼和聘请律师等费用，也节约了因程序问题而花费的时间，因而能使争议得到经济、快捷的解决。第9章工程合同争议的解决9.13合同争议的和解与调解2．和解的优点(1)简便易行。和解只需要发生争议各方自己决定在什么地方和什么时间进行协商，不需要任何第三方介入，因而十分方便，有利于合同争议的解决。(2)有利于加强纠纷双方的协作。既然合同争议各方选择了协商方法解决争议，就表明他们有和解的愿望，在协商过程中，就会增强对对方的理解，而采取互谅、互让的态度，不会使争议激化，有利于巩固双方的协作关系，增强信任感。(3)有利于合同的履行。由于和解是在双方自愿协商的基础上形成的，因而双方一般