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熟知合同变化迎合市场需求提高服务能力——新版《建设工程施工合同（示范文本）》的新规定对律师专业法律服务提出的新要求及新对策2013版施工合同示范文本使用指南副主编全国律协建设工程与房地产委员会建设工程论坛副主任上海市建纬律师事务所副主任曹珊律师曹珊简介曹珊律师是上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人。具有工业与民用建筑工程学士、经济法硕士和工程项目管理硕士学位。具有高级律师、高级工程师、土建一级项目经理、土建一级建造师、造价工程师、国际工程高级项目经理（B）资格。全国律协建设工程与房地产专业委员会委员暨建设工程论坛副主任，中国房地产业协会法律事务委员会委员，中国建筑工程造价协会专家委员。担任中国人民大学法学院及律师学院客座教授，中国政法大学高级研修班高级培训师。曹珊律师还是武汉仲裁委、济南仲裁委的仲裁员，多个地方和机构的评标专家及评审专家。目录一、即将施行的2013版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度。二、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理。三、新版合同的新规定对律师法律服务提出的新要求和新对策。一、即将施行的2013版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度（一）应高度重视我国建设工程施工合同管理的“双轨制”1、按国务院的“三定”方针，政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。2、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。（1）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资项目的示范合同文本。1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布《工程总承包合同（2011版示范文本）》，该文本共20条108款。（2）发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》，共24条139款。（二）要充分了解建设工程合同的法律价值强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的立法目的来看，强调施工活动在市场竞争的同时，还要接受工程建设监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进行业健康发展。合同价值：存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，与普通民事交易活动不同。强调公平分担风险的原则。建设工程合同的法律本质：是承揽合同。即要在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担。施工合同主要目的：承包人进行工程建设，发包人支付价款。建设工程合同中，发包人通常为出资人，不宜对发包人提出过高的专业技术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责。承包人作为专业单位，依靠其专业技术完成工程承揽业务，应当承担法定和约定的施工责任，但对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，以按照市场经济的规则承担有限风险为宜。发包人完全承担的风险：法律变化引起的合同价格和工期调整；相关条款：1.3法律11.2法律变化引起的调整变更类风险相关条款：7.6不利物质条件7.7异常恶劣的气候条件7.8.6暂停施工持续56天以上10变更承包人完全承担的风险：由于承包人使用机械设备、施工技术以及现场组织管理水平等自身原因造成施工费用增加和工期延长的风险。部分主要相关条款：1.10.1出入现场的权利1.10.4超大件和超重件的运输1.10.5道路和桥梁的损坏责任3.1承包人的一般义务3.2项目经理3.3承包人人员3.4承包人现场查勘3.5分包3.6工程照管与成品、半成品保护3.8联合体5工程质量6.1.9.2承包人的安全责任7.2施工进度计划13.6竣工退场15.缺陷责任与保修1、市场价格波动风险相关条款：11.1市场价格波动引起的调整2、不可抗力风险相关条款：17不可抗力发承包双方共担的风险：（三）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。国家主管部门上述管理理念和指导思想，可以从颁布上述4个工程合同文本时不同表述和处理方式得到显明的反映。2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。该通知第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。第六条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。第13条规定：“因出现新情况，需要对《标准文件》中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与《标准文件》具有同等效力”。九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》”。当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。“第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（下称合同法司法解释之二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。其二，1999版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。举例工程实际竣工日期的认定司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。该条第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。依据施工过程中出现质量事故对工期影响的处理司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。1999版施工合同通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。依据制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按《合同法》的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。（四）2013版施工合同修改重点及八项新的合同管理制度完善合同要素结构与体系强调合同履行程序完善合同价格类型创设八项合同管理制度注重对发承包人市场行为的引导实现与法律和其他文本的衔接修改重点2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项物权证书移交制度；5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。独创（五）2013版施工合同的主要内容2013版示范合同协议书通用条款的主要内容：第一部分合同协议书一、工程概况二、合同工期三、质量标准四、签约合同价与合同价格形式五、项目经理六、合同文件构成七、承诺八、词语含义九、签订时间十、签订地点十一、补充协议十二、合同生效十三、合同份数第1条：一般规定◎1.1词语定义与解释◎1.2语言文字◎1.3法律◎1.4标准和规范◎1.5合同文件的优先顺序◎1.6图纸和承包人文件◎1.7联络◎1.8严禁贿赂◎1.9化石、文物◎1.10交通运输◎1.11知识产权◎1.12保密◎1.13工程量清单错误的修正第二部分通用合同条款第2条：发包人◎2.1许可或批准◎2.2发包人代表◎2.3发包人人员◎2.4施工现场、施工条件和基础资料的提供◎2.5资金来源证明及支付担保◎2.6支付合同价款◎2.7组织竣工验收◎2.8现场统一管理协议第3条：承包人◎3.1承包人的一般义务◎3.2项目经理◎3.3承包人人员◎3.4承包人现场查勘◎3.5分包◎3.6工程照管与成品、半成品保护◎3.7履约担保◎3.8联合体第4条：监理人◎4.1监理人