企业法律顾问与劳动合同法

1企业法律顾问与劳动合同法中国政法大学民商经济法学院副教授金英杰北京市德恒律师事务所律师[e-mail]2一、劳动合同的定义及与劳务合同、雇佣合同的区别二、《劳动合同法》对劳动合同种类的影响及企业的选择三、《劳动合同法》对企业劳动规章制度的影响及企业如何完善劳动规章四、《劳动合同法》对商业秘密和竞业限制条款的规范五、劳动合同解除与终止制度的选择六、《劳动合同法》对劳务派遣用工的影响及用人单位的选择3解决重点：如何依法有效行使劳动管理权取得用人单位利益与劳动者利益的平衡避免劳动争议提高劳动效率4一、劳动合同的定义及与劳务合同、雇佣合同的区别劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议（1）劳动合同主体特定（2）劳动合同中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，有隶属、从属性质（3）劳动合同以国家意志为主导，以当事人意志为主体5劳动合同与劳务合同、雇佣合同劳务关系是指人们在以活动形式提供给他人服务的过程中形成的社会关系广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。合同标的是劳务，包括承揽、服务、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储、委托、运送（输）、旅游、演出、银行转帐结算、雇佣合同等狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。6区别（1）合同当事人不同（2）当事人之间的关系不同（3）劳动支配权和劳动风险责任承担不同（4）报酬性质和支付方式不同7二、《劳动合同法》对劳动合同种类的影响及如何选择1．劳动合同的种类劳动合同的期限，是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同存续的时间用人单位录用、使用、管理劳动者的时间期限劳动者为用人单位履行劳动义务的时间期限。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种8有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。三种劳动合同均可协商约定92．如何选择无固定期限的劳动合同无固定期限的劳动合同称无定期劳动合同(14条是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同)只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除、终止劳动合同的条件，劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止用人单位使用有能力的劳动者：职业性、技术性较强的工种和工作时间较长的劳动者10保护黄金年龄职业稳定权优点：人才作用劳动关系稳定和谐长远发展弊端：劳动成本高解除困难劳动者有可能产生惰性效率配置11无固定期限劳动合同的签订条件鼓励签定无固定期限劳动合同，放宽无固定期限劳动合同的签订条件劳动法第20条规定：案例劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上当事人双方同意续延劳动合同的如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同12第14条用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立2次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同13工作满10年初次实行劳动合同制+工作满10年+离退休不满10年国有企业改制重新订立劳动合同+工作满10年+离退休不满10年连续2次订立1年不签合同14第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。15第40条有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；16符合条件未签订无固定期限劳动合同的风险规定法律责任加倍支付2倍工资第82条第2款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。17视为无固定期限劳动合同2001年最高人民法院司法解释:第15条第2款:用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。《劳动合同法》放宽了无固定期限劳动合同的签订条件增加了用人单位不履行签订无固定期限劳动合同义务时应当承担赔偿责任的规定。183．如何选择固定期限的劳动合同有固定期限的劳动合同（定期劳动合同）13条是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同劳动法对此类合同未限定签订条件，适用范围最广泛用工灵活成本相对小正式工、长期工、季节工临时工都应签订劳动合同期限长或短法律均无限制，只对试用期的最长期限限制19弊端：凝聚力差员工不稳定，企业须承担培训成本，可能影响企业长远发展对社会稳定的影响2次订立——无固定期限劳动合同10年——无固定期限劳动合同20问题：初次签劳动合同多长期限？1＋1？3＋33＋1？3＋5？4＋6？5＋5？第一次订多长？是否要续订？2+无固定期限续订的劳动合同期限？21第1期最好为3年，足够长时间确定是否长期使用员工第20条劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。3年的试用期6个月，充分利用试用期成本的考虑，经济补偿金终止的选择权丧失，解除制度224．如何选择以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同是固定期限劳动合同的转化便于用人单位灵活确定在签订上没有特殊或强制性的要求协商一致，可以订立23适用于：以完成单项工作任务为期限的以项目承包方式完成承包任务的劳动合同因季节原因用工的劳动合同其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法对以完成一定工作为期限的劳动合同没有过多干预，允许当事人双方自由约定《劳动合同法》虽有规范，但规范的内容也较少，表现出签订这种类型的劳动合同时，国家尊重用人单位与劳动者的自由意志。24三、《劳动合同法》对企业劳动规章制度的影响及企业如何完善劳动规章制度根据劳动法的规定，劳动规章制度可以由用人单位单方制定《劳动合同法》规定涉及劳动者切身利益的劳动规章制度和重大事项用人单位应当与工会或职工代表平等协商确定。用人单位内部劳动规章，工作规则、就业规则、雇佣规则、从业规则用人单位依法制定在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则25劳动规章制度是劳动合同的附件规范管理行为，组织和管理劳动维护生产经营秩序的重要手段用人单位规章制度的组成部分，不同于法规、政策，不同于企业章程、团体规章是用人单位内部行为规则，劳动管理规则，劳动行为准则是企业经营管理权与职工民主管理权相结合的产物共决？协商？单方决定？26企业享有哪些劳动管理权？企业享有的劳动管理权限主要有：根据本单位需要招用职工的权利依照法律和合同的规定，使用和管理劳动者的权利依照法律和本单位的劳动纪律，决定对职工奖励和惩罚的权利在法律和合同规定的范围内，决定劳动报酬分配方面的权利辞退劳动者的权利等27劳动规章制度内容劳动规章制度可以包括如下内容：招聘管理制度；劳动合同签订与管理制度；工作规则；劳动纪律，考勤制度，奖励和惩罚制度等内容；工资分配制度；培训管理制度；社会保险福利管理制度；集体协商制度；集体合同签订与管理制度；工资谈判制度；劳动争议的内部协商、调解制度等。28劳动规章劳动纪律劳动合同集体合同劳动法的关系劳动规章用人单位集体劳动规则管理规则劳动纪律管理内容之一奖惩依据劳动合同个别劳动条件劳动标准集体合同集体劳动条件劳动标准劳动法第16条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。（最高法院司法解释二）劳动法集体合同劳动合同劳动规章劳动纪律29用人单位内部劳动规章的作用可作为劳动合同的附件是劳动者用人单位都应遵守的劳动行为规则用人单位进行劳动管理的主要依据依法制定的劳动规章可作为处理劳动争议案件的依据我国有关内部劳动规章的立法劳动法企业法公司法行政法规最高法院司法解释劳动部解释30劳动规章的风险劳动规章无效的风险？处理决定被撤违法承担赔偿责任规章制度的作用管理规范处理依据规章制度有效的要件规章制度的制定程序规章制度的举证责任发生劳动争议后的补救31用人单位劳动规章制度的制定和效力依法制定用人单位在制定、修改或者决定下列有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度：劳动报酬工作时间休息休假劳动安全卫生保险福利职工培训劳动纪律以及劳动定额管理等或者重大事项32用人单位劳动规章制度的制定和效力依法制定程序平等协商平等协商的过程民主程序的形式案例①经职工代表大会或者全体职工讨论。②与工会或者职工代表平等协商确定。③修改完善。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。公示或告知向劳动者公示或告知公示方式告知方式生效要件依法制定合法性能否解决合理性？法律上有无合理、公平要求？33制定时注意的问题写多少合适？是否应原则化？是否应细化？“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”“严重失职，营私舞弊”？“对用人单位利益造成重大损害的”？34用人单位劳动规章制度争议的处理由仲裁机构、人民法院认定劳动规章的有效性事后认定裁量可以作为处理劳动争议案件的依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据（司法解释一）法院的处理权第20条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。（司法解释一）35因规章制度发生争议用人单位的举证责任谁主张谁举证加倒置用人单位有举证责任举证责任不举证,举证不能承担败诉的后果最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生的争议，用人单位负举证责任”举证是否依法制定，是否经过平等协商，是否公示36违纪员工的处理举证是否作出处理决定依法送达举证是否严重违反规章制度的事实举证事实成立用人单位应注意保存相应的书面证据规范处理程序37用人单位规章制度违法的法律责任行政责任：责令改正警告赔偿责任：造成损害赔偿《劳动法》第89条用人单位制定的