2、建设工程合同法律体系

第二章、建设工程合同法律体系•5.1工程建设中的合同法律关系•5.2市场经济条件下的合同管理•5.3政府加强合同管理的措施与手段•5.4职业工程师与建设法律/合同管理•5.5建设工程法律基础•5.6合同法基本原理本章主要内容•项目建设基本程序•(1)项目建议书•(2)可行性研究报告•(3)编制设计文件•(4)施工准备•(5)项目列入年度投资计划，办理施工执照•(6)组织施工，做好生产准备•(7)竣工验收和交付生产•(8)项目后评价及检验反馈5.1工程建设中的合同关系工程项目建设基本程序示意图长期计划五年计划预备项目计划年度投资计划项目建议书可行性研究报告设计文件建设准备建设实施生产准备竣工验收交付使用投资估算设计总概算施工图预算竣工决算可行性研究项目全寿命周期中的合同主体业主政府承包商供应商用户保险公司科技机构银行勘察单位物管公司设计单位咨询公司业主承包商咨询合同贷款合同勘察/设计合同监理委托合同采购供应合同工程保险合同材料设备运输合同科技开发合同材料设备采购合同流动资金贷款合同保险合同仓储保管合同设备租赁合同工程分包合同国际工程承包合同FIDIC运输合同开发商土地征用与出让(成批/宗地)合同拆迁安置及拆迁承包合同供用水/电/气等合同房屋租赁与销售合同工程施工承包合同如果变成工程建设中的合同关系代理销售合同物业管理合同5.2市场经济条件下的合同管理•(1)政府加强宏观调控，企业成为合格市场主体•(2)建筑产品是特殊(复杂)的商品，建设合同更加复杂•(3)建筑市场主体的合同(索赔)意识极待提高和加强•(4)重视管理效益,合同中蕴藏着巨大的文字上的经济效益•(5)熟悉国际惯例，开拓国际建筑市场业主单位：云南省电力工业局建设管理单位：鲁布革工程管理局设计单位：昆明勘测设计院施工单位：首部和厂区：水电部第十四工程局引水系统工程：日本大成建设株式会社咨询机构：世行特咨团(SBC)澳大利亚雪山工程公司(SMEC)挪威咨询顾问团(AGN)运行单位：鲁布革发电总厂主要设备供应商：发电机组：德国西门子公司水轮机和球阀：挪威克维聂公司变压器：日本柱友公司鲁布革水电站案例分析(1.1)业主违约索赔鲁步革工程的引水系统工程承包合同是由鲁布革工程局(业主)和日本大成建设株式会社签订的。合同实施后不久，承包商即向业主提出“业主违约索赔”。理由是：业主未按合同规定提供合格的三级标准的现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重的非正常消耗，要求业主给予400多条超耗轮胎的补偿。本来这是一项不难处理的索赔，当时又有外国专家的帮助可业主顾虑重重，时间一拖再拖，金额一压再压，最后才补偿了208条轮胎(当时约1900万日元)。对此澳大利亚咨询专家曾委婉地表示，认为业主对承包商的索赔处理得太慢太严。尽管如此，国内有的单位对此却不乏怨言。由于当时到鲁布革参观的人很多，一传十，十传百，引起了一场舆论风波。有的说：“索赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一个大窟窿”有的报告文学甚至说成是：“拳击老手打来的一记记重拳”，称“业主输得太惨了…….”实际上，鲁布革水电站引水系统工程承包商的全部索赔金额为229.1万元，仅占合同总额的2.83%。世界银行来华视察的专家以及外国驻现场的咨询专家都认为，这是水电建设项目“少见的低索赔”。广蓄现象说明了什么？“广蓄”是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程---广州抽水蓄能电站工程。业主：为“广蓄”电站联营公司，全面推行项目业主负责制，被称为我国工程建设投资体制改革的典范。承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水电十四局。工程：优质高速完成，用了4年7个月，创造了世界水电建设史上的奇迹。其它国家同类项目一般用6~8年时间。但是该工程从1988年签订合同以来，由于物价上涨，工程异常艰巨，从1988.6~1991.12月，承包商实际亏损9248万元，预计后期还将会亏损2020万元，总计达1.1268亿元。双方达不成一致，引发了一场“广蓄现象”的大讨论。案例分析(1.2)国内某大型建筑工程合同索赔案件中建一局四公司于1988.2.14日与北京新万寿宾馆有限公司(简称新万寿宾馆)签订了建筑工程承包合同。合同规定：一局四公司新万寿宾馆，建筑面积36015平方米，1988年2月15日开工，1990年2月15日竣工。承包总价为2227.5万美元，其中500万美元折合人民币支付。工程于1990.8.15日竣工交付使用后，甲方拖欠工程尾款161.28万美元以及工程签证款5.9万美元和106万人民币，合计168.8万美元和106万人民币，此外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币1300多万元。中建一局四公司在反复催讨无结果的情况下，聘请上海建纬律师事务所作为其代理人，于1993.5.15日向北京中级人民法院起诉。而被告则以工期拖延和工程质量问题为由，提出66万5千美元的反诉。乙方共提出167项索赔项目，经审查有65项因缺乏证据和违反索赔时效规定而无法成立。乙方在该工程实施了严密的与国际惯例接轨的管理体系。114次每周例会纪要的原始记录共344页，全部保存完整，字迹清晰，真实地再现了工程施工的全过程，成为案件重要得证据来源。提供给法院的资料共17卷计737页，堆放有1米之高。最后双方在法院主持下达成调解协议，乙方索赔全部成功。案例分析(1.3)5.3政府加强工程合同管理的措施与手段•在建筑业推行项目业主负责制，工程建设招标投标制，建设监理制和合同管理制度。•为规范双方合同行为，发布了一系列合同示范文本。•在全国推行注册工程师考试执业持证上岗制度和资质管理制度。•在北京，上海等地试点合同管理员培训持证上岗制度。•为提高企业合同和索赔意识，举行了一系列合同和索赔管理的研讨会，高级培训班和录制合同与索赔管理专题录象片。•成立施工合同文本修订小组，修改施工合同示范文本。•重视专业律师在工程合同管理中的重要作用。•借鉴国外工程合同管理经验，引进DRB(USA),ADR(UK)等作法。•颁布一系列合同管理方面的政策和法规。如《招标投标法》、《合同法》、《建筑法》、《工程建设施工招标投标管理办法》等。5.4注册工程师与建设法律/合同管理职业工程师注册建筑师注册结构工程师注册监理工程师注册造价工程师注册房地产估价师注册建造师注册风景园林师注册规划师英国/美国等职业工程师学会如CIOB/ICE等与国际接轨项目经理需培训、持证上岗的有关人员技术员预算员质检员安全员财会员劳资员计划员统计员定额员材料员设备管理员合同管理员注册工程师企业或行业协会培训大学毕业生工程建设类专业毕业生职业化道路大学毕业生技术人员管理人员经营人员开发人员部门经理项目专家企业家注册工程师部门运作项目运作企业运作设计院建筑公司房地产开发公司监理公司获得中级职称参加注册工程师考试执业注册知识•自然科学•社会科学•行为科学能力•组织能力•协调能力•专业能力•领导能力素质•文化素质•道德素质•艺术素质•职业素质技术经济管理法律高等学校企事业单位及政府机构学习形成内化为注册工程师项目经理大学生知识结构体系监理工程师培训和考试内容•工程建设监理概论•工程建设合同管理•工程建设质量控制•工程建设进度控制•工程建设投资控制•工程建设信息管理•案例分析造价工程师培训和考试内容•工程造价管理相关知识•工程造价的确定与控制•建设工程技术与计量•工程造价案例•工程建设定额基本理论与实务房地产估价师培训和考试内容•房地产基本制度与法规•房地产开发经营与管理•房地产估价理论与实务•房地产估价案例与分析施工企业项目经理培训和考试内容•施工项目管理概论•工程招投标与合同管理•施工组织设计与进度管理•施工项目质量与安全管理•施工项目成本管理•计算机辅助施工项目管理技术经济管理法律5.5建设工程法律基础•5.5.1经济法概述•5.5.2民法通则•5.5.3仲裁法•5.5.4担保法•5.5.5保险法•5.5.6代理制度•5.5.7诉讼时效本节主要内容5.5.1经济法概述•调整的对象1）国民收入分配关系2）国有财产关系3）宏观经济调控关系4）市场竞争关系•经济法基本原则1）国家干预与市场自由相统一原则2）社会利益至上原则3）权力制衡原则4）严格责任制原则经济法律关系•概念是指由经济法律所确认和保护的、具有直接经济内容的权利义务关系。•主体：包括：（1）国家（2）企业（3）公民（4）个体经营户及农村承包经营户•内容：经济权利、经济义务包括：（1）财产所有权（2）经济管理权（3）经营权（4）分配权•客体：（1）物质性财产(物、财)（2）非物质性财产（智力成果）（3）经济行为5.5.2民法通则•调整范围（1）财产关系（2）人身关系•基本原则(1)平等原则(2)自愿原则(3)公平原则(4)等价有偿原则(5)诚实信用原则(6)保护合法民事权益原则(7)遵守国家法律和政策(8)维护国家和社会利益对合同关系中的基本问题作出明确界定，比如建设领域三大主体的法人资格，监理与业主之间的委托代理关系等5.5.3仲裁法仲裁的特点：1）提交仲裁的双方当事人是处于平等地位的主体，以双方自愿为前提；2）仲裁的客体是当事人之间发生的一定范围内的争议；3）仲裁机关是依法成立的专门机构，它既不是行政机关，也不是司法机关；4）仲裁裁决依法具有强制执行的效力，对仲裁结果，一方不履行的，另一方可以向法院申请强制执行；5）仲裁实行一裁终局制，即仲裁一旦依法作出后，当事人就同一纠纷再申请的，仲裁机关和法院依法不予受理。仲裁的程序申请受理开庭裁决执行撤销1．没有仲裁协议的：2．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；3．仲裁庭的组成或者程序违反法定程序；4．裁决所依据的证据是伪造的；5．对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据；6．仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。5.5.4担保法•担保的概念指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。•担保的分类(1)法定担保如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度，建设工程合同中规定了优先权制度。(2)约定担保如担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等。•担保的形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金五种形式保证•保证的方式1）一般保证2）连带责任保证•保证合同的内容1）被保证的主债权种类、数量；2）债务人履行债务的期限；3）保证的方式；4）保证担保的范围；5）保证的期限：6）双方认为需要约定的其他事项。抵押•可以抵押的财产1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、地上定着物等；4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具等；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产；7）符合规定的在建工程。•抵押权的实现主要有折价、拍卖、变卖等。工程担保发包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其它义务承包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务担保合同发包人的担保人承包人的担保人担保合同债权债的概念债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按合同约定或依法律规定履行义务。债发生的依据（1）合同。合同之债是债的最主要、最普遍的发生根据。（2）无因管理，是指在没有法定或约定的义务的情况下，为避免他人利益受损失，自觉为他人进行管理或服务的行为；（3）不当得利，是指一方在没有法律或合同依据的情况下，损害他人利益而自身或的利益的行为；（4）侵权，是指侵害他人的财产或人身权利的违法行。债的担保我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、定金、留置五种担保形式。•施工企业A负责照顾施工现场，突遇火灾，某企业B主动帮助抢险救灾，使A减少损失15万元，而给B造成1万元损失，A应B补偿（）损失。•A.15万元•B.1万－15万元（不含此数）•C.1万元•D.小于1万元答案：C•解析：本题中债的