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管理工程学院1第二章国际工程合同管理的理论基础管理工程学院2本章目录国际工程合同的法律适用1国际商事合同的订立与履约2合同理论的发展：管理行为视角3管理工程学院合同是在“法律管辖”之下在某项位于英联邦国家的污水处理工程建设中，总承包商决定对其管线工作进行分包并进行了招标。在招标文件中规定，合同适用的法律为英国法。经评标选定管线分包商A为中标人，总承包商要求分包商A前来签订分包合同。但双方在签订分包合同时，分包商A只是对分包合同签字并没有盖章，总承包商要求分包商对合同盖章，但分包商认为，分包工程招标时，在招标文件中并没有规定分包合同必须盖章，总承包商业没有在其他地方作出特别说明。因此分包商指出，若总承包商需要分包商对分包合同再盖章，则需提高分包合同价格，否则拒绝盖章。这时总承包商发出通知，若分包商拒绝盖章，则有可能导致总承包商没收分包商的投标保函。于是双方陷于僵局。那么，分包商A是否有义务追加盖章呢？总承包商是否有权在此条件下没收分包商的投标保函呢？合同不盖章是否成立呢？管理工程学院不单单是“合同”，还有管理在香港某轨道交通工程建设中，业主在对整个项目的通信系统工程单独招标时，规定该工程为总价合同。通信工程开标时，业主选择了报价最低的某国际承包商（该报价不但低于第二标9000多万港元，而且还低于业主的原预算）。在该合同完成不到一半工程量时，承包商找到业主，声称原合同报价太低，若继续干下去，承包商亏损将更加巨大。因此，承包商提出了两个可供选择的方案：要么双方签订一个补充协议，追加补偿承包商一亿港币，要么承包商就准备放弃该合同，并愿意承担违约责任。此时项目已经晚于原计划进度了，业主虽然很愤怒，但经过冷静分析，权衡利弊，业主最终选择了承包商提出的第一个方案，即额外补偿承包商一亿港币。那么，业主为什么在合同价格为固定总价的情况下，仍愿意再多支付给承包商一亿港币？为什么不终止该承包商合同，另请其他承包商？是什么决定了业主的最终管理决策？管理工程学院5第一节国际工程合同的法律适用一、国际工程的法律性质国际工程承包是一种国际间的经济合作活动，是由一个国家的公司作为承包商，以盈利为主要目的，组织人力、物力、技术，在其他国家或地区境内承包兴建由该国政府、国际组织、私人财团等作为业主，所委托的工程建设项目以及提供相关的服务。管理工程学院6第一节概述一、国际工程合同的法律性质由于项目所在国的法律可能对这一商事活动具有不同的要求，这就导致了各国法律之间会表现出一些冲突的局面。合同形式上：书面形式、口头形式；合同成立上：承诺投邮生效、承诺达到生效管理工程学院7在违约问题上：有的国家主张实际履行、有的是经济补偿原则管理工程学院8二、法律冲突的解决方法国际商事法律冲突的解决方法分为两类，一是冲突法解决方法，二是实体解决方法管理工程学院91、冲突法解决方法冲突法解决方法即制定冲突规范来解决法律冲突，也被称为间接调整方法。规定某类国际商事法律关系应受何种法律或条约支配，而不直接规定当事人的权利义务关系。管理工程学院10建设工程合同种类（1）国内冲突法是指各国通过制定自己的冲突法来解决与本国有关的国际商事法律冲突缺点：冲突规范本身各不相同管理工程学院（2）国际冲突法国际冲突法是指有关国家，通过订立国际条约的形式，制定统一冲突法来解决国际间商事法律冲突。缺点：由于冲突规范不能直接规定当事人的权利和义务，这就使得当事人难以预见其法律行为的后果。同时还由于受国家主权观念以及各种利益关系的影响，是的冲突规范原本所指的适用法律不是法院最终适用的法律。管理工程学院12建设工程合同种类2、实体法解决方法主要包括两方面含义：一是根据国际条约或国际惯例中的统一实体法规范，直接规定国际商事法律冲突中当事人的权利义务关系，从而避免法律冲突；管理工程学院二是从事国际私法统一的组织，在世界范围内或特定范围内，以类似于国际立法的形式，制定相关的“统一法”，供有关国家一致予以采用，但此“统一法”不具有国家条约的约束力。管理工程学院14第一节国际工程合同的法律适用1、合同准据法的概念广义上讲，合同准据法是指解决涉及合同的一切法律适用问题的法律；三、合同法律适用的基本理论管理工程学院狭义上讲，合同准据法是直接确定合同当事人的权利和义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容与效力、履行和解释等问题，用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。管理工程学院本章开头案例分包商在分包合同上只签字，而拒绝盖章，若盖章，则要求提高分包价格合同。这是因为，该合同适用法律为英国法，而在英国下，盖章之后，分包商承担的合同责任可能扩大。至于总承包商威胁分包商若不盖章，则要求没收分包商的投标保函，这种要求是不成立的，因为分包商签字仍然意味着合同可以成立，并不表示分包商拒绝签订分包合同，因此总承包商无权没收分包商的投标保函。管理工程学院合同准据法案例申请人：英国钱斯利公司。被申请人：希腊山奇士海运有限公司。1990年9月27日，柏林人银行(共同称为银行方)与被申请人(作为借款方)签订贷款合同，约定：由银行方贷款海运总额为310万美元的款项，用于经营海运所属的塞浦路斯籍“卡帕玛丽”(KappaMary)轮(该轮于1992年10月16日更名为“帕玛”(Pamar)轮，仍为塞浦路斯籍);海运应分6次，以等量连续分期付款的形式向银行偿还贷款，每隔6个月偿还285，000美元。同日，双方签订了船舶抵押合同，约定银行向船主提供310万美元的贷款，海运将其所有的“帕玛”轮设置抵押。管理工程学院银行于1994年7月27日向海事法院提出债权登记申请，请求法院确认至1995年3月31日止，申请人对被申请人抵押债权本息共3，663，920．10美元。审理过程中，海运对银行的债权请求全部予以承认。双方选择适用中国法律。申请人还向法院提供了《塞浦路斯共和国海商法(暂行条例)》。管理工程学院[审判]海事法院认为，当事人双方选择适用中国法律，根据《中华人民共和国海商法》第二百七十一条的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国的法律。申请人与被申请人双方签订了抵押和贷款合同应确认有效。申请人作为抵押权人有权对被申请人主张抵押债权。申请人向被申请人主张的3，663，920．10美元抵押债权应予认定。管理工程学院据此，海事法院根据《中华人民共和国海商法》第二百七十一条，《塞浦路斯共和国海商法(暂行条例)》第三十一条的规定，于1996年2月29日判决：确认申请人英国钱斯利公司对被申请人希腊山奇土海运有限公司所属“帕玛”轮的抵押债权成立；其抵押债权为3，663，920．10美元。判决后，双方当事人均没有上诉。管理工程学院[评析]本案当事人分别是英国和希腊法人，设置抵押权的船舶国籍为塞浦路斯，法院地为中国。审理时首先应根据有关国际私法原理，确定应该适用的法律。当法院确认应当适用外国法时，应对外国法进行查明。意思自治是指当事人双方合意选择那个法域的法律，是确定合同准据法的最普遍原则。我国的《民法通则》和《涉外经济合同法》同样将意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则。我国《海商法》第二百六十九条也规定，合同当事人可以选择合同适用的法律。对法律选择的时间，我国法律没有明确的规定，最高人管理工程学院民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》第二条第四款指出，从订立合同时起到人民法院开庭审理前，当事人随时可协议选择应适用的法律。如果在开庭审理时，合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的，人民法院则按最密切联系等原则确定合同所适用的法律。管理工程学院法院在确定适用外国法后，面临的问题是对外国法如何查明。外国法的查明，又称外国法内容的确定，在英、美法系国家则称为外国法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法律时，如何查明外国法的存在和内容。按照最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》和《关于适用{涉外经济合同法若干问题的解答》的规定，我国法院在应当适用外国法律时，可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。本案由申请人提供了《塞浦路斯共和国海商法(暂行条例)》，作为处理本案的法律依据。管理工程学院24第一节国际工程合同的法律适用2、合同法律适用的选择原则（1）意思自治原则（2）客观标准原则管理工程学院（1）意思自治原则即按照合同当事人的意思自治，由合同当事人选择的法律支配这种原则的优点是符合合同自由原则，有利于当事人预知行为后果和维护法律关系的稳定性。管理工程学院意思自治原则的对象，即当事人合意所选择的法律，可以是：1）国内法，这一国内法可以是当事人任一方的国内法，也可以是第三国法律；2）国际惯例，即国际商事交往中长期形成的相关习惯性做法和通例；3）国际条约，一般适用于缔约国，但有时非缔约国当事人也可选择某一国际条约作为合同的准据法；管理工程学院关于意思自治范围的适用，分为两种观点。一种是意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相干的法律；另一种则认为意思自治应该是相对的，有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。英国反对意思自治加以限制大陆法系国家都主张意思自治加以限制：1）当事人选择的法律仅限于特定国家的任意法；2）选择是善意的；3）当事人只能选择与合同有联系的法律。管理工程学院（2）客观标志原则合同准据法影视合同正在那里“地域化”或“场所化”的国家的法律。包括合同履行地、物之所在地、登记地、法院地或仲裁地。管理工程学院29第一节国际工程合同的法律基础四、我国涉外合同适用法律的原则1、当事人自主选择适用法律的原则2、国际条约优先适用原则3、最密切联系原则4、国际惯例补缺原则管理工程学院30第一节国际工程合同法律基础五、与国际工程承包活动相关的国际公约管理工程学院31第二节国际商事合同的订立与履约一、合同的订立1、合同订立的概念合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。合同成立的要件第一、当事人应通过要约与承诺达成协议；第二、当事人应当具有订立合同的能力；第三、合同的形式与内容合法；第四、合同必须有对价或者约因；第五、当事人意思表示必须真实。管理工程学院32第二节国际商事合同的订立与履约一、合同的订立2、合同订立的程序我国《合同法》规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”2004年《商事合同通则》第2.2.1条规定：“合同可通过对要约的承诺或者通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”管理工程学院33第二节国际商事合同的订立与履约（1）、要约（Offer）要约是一方当事人向另一方当事人作出的以缔结合同为目的意思表示，提出要约的一方为要约人，要约发向的对方为受要约人。要约可以是口头的，也可以是书面的。《联合国国际公约》规定：向一个或者一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明在得到承诺时受约束的意思，即构成要约。管理工程学院我国《合同法》也规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据各国法律和《联合国国际公约》的有关规定，一项有效的要约应当具备以下条件：管理工程学院1）要约应当是特定当事人发出的。所谓特定当事人，是能够为受要约人客观确定的人，即受要约人可以确定是谁发出的要约。受要约人是否也是特定的？管理工程学院北欧国家的法律认为，要约必须向一个或者一个以上的特定人发出；英美法则认为，要约既可以向特定人发出，也可以向公众甚至全世界发出；《联合国国际货物买卖合同公约》规定：非向一个或者一个以上特定的人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议的人明确地表示相反意向。管理工程学院2）要约人应当向受要约人表明按照要约中提出的