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当前建设工程施工合同纠纷若干疑难实务问题•主讲人：袁华之律师1主讲人简介：袁华之，房地产、建设工程、土地法律专家。1992年毕业于天津大学，获得工学学士学位；2005年毕业于中国人民大学，获得民商法学硕士学位。现为北京大成律师事务所律师、高级合伙人。袁华之律师现任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任；北京市律师协会土地法律专业委员会主任；北京、南京、南通仲裁委员会仲裁员；中国人民大学法学院兼职硕士生导师；中国人民大学律师学院兼职教授；中国建设工程造价管理协会专家委员会委员等。鉴于对房地产与建设工程、土地法律服务领域的杰出贡献，袁华之律师于2012、2013、2014年度被著名法律评级机构钱伯斯评为亚太地区“所属领域的领军人物”，2013年初北京市律师协会特授予袁华之律师“北京市十佳房地产律师”荣誉称号。袁华之律师主要著述及对行业贡献有受中国建设工程造价管理协会委托参与审定《建设工程造价鉴定规程》，受全国律协委托撰写《律师办理土地法律业务操作指引》及《律师办理建设工程争议评审法律业务操作指引》，《房产实务与风险防范》，受住建部委托参与审定《2013版建设工程施工合同（示范文本）》，受全国律协委托参与起草《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》等。12Contents目录第一专题建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读第二专题建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容第三专题建设工程转包、违法分包、挂靠行为纠纷处理原则第四专题建设工程业主指定分包风险防范第五专题“黑白合同”的法律风险及防范第六专题建设工程索赔与反索赔2第一专题建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读4最高人民法院严格按照现行法规定在法律授权的范围内结合民事审判实际制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”），充分体现现行法律规定的原则和精神，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。《解释》包括以下原则：1、尽量维护合同的效力：合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款；对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理。2、进一步明确了合同解除条件。3、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。4、“黑白合同”应以备案的中标合同为准。5、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可。6、拖欠工程价款应当支付利息。7、加强了对农民工合法权益的保护等。建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读4一、关于合同效力第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读5二、工程质量问题第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。三、对垫资条款不作无效处理第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读6四、关于合同解除第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读7五、关于工程结算第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。六、拖欠工程价款应当支付利息第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读8七、加强对农民工合法权益的保护第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。八、关于“黑白合同”的处理原则第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。建设工程施工合同纠纷司法解释核心条款解读9第二专题建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容11背景：自2005年1月1日《解释》颁布实施，迄今已逾八年。在此期间，司法实践中出现了不少新的疑难复杂的法律问题，如中标通知书的法律效力问题、建设工程施工合同效力认定问题、建设工程价款优先权的行使问题、突破合同相对性问题、工程司法鉴定问题等，而各地高院、中院针对本地的司法实践又相继出台了指导性意见、规定，执法尺度不一；同时，当时制定《解释》的保障农民工利益、积极清理“三角债”的立法大背景有所改变。基于以上原因，迫切需要最高院出台《解释》（二）或指导意见，以起释疑解惑和统一执法之用。《解释》（二）或指导意见可能将包括并解决实践中迫切需要解决的如下疑难问题：建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容11问题一：合同价款低于成本价的，合同无效。“成本价”如何认定，是按照企业成本价、财务成本还是项目标底，或是其他标准？合同因低于成本价认定无效时如何结算，是仍按照合同约定结算还是应当按照成本价结算？问题二：内部承包是否有效，与挂靠、非法转包的界限如何认定？问题三：发包人未取得建设用地使用证的，施工合同是否有效？问题四：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须招投标范围中没有明确的，如办公楼、分割销售的公寓式酒店是否可以认定为涉及公共利益而必须进行招投标？问题五：中标通知书发出后招标人或中标人一方拒绝签订施工合同，施工合同是否成立生效，拒绝签订方承担缔约过失责任还是违约责任？建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容12问题六：发承包双方约定保修期低于国家或地方规定最低保修年限的，该约定是否有效？双方约定免除承包人保修义务而由发包人自行维修的，是否有效？问题七：当事人约定的工程施工工期低于工期定额规定的最低工期的，是否有效？工期定额未规定最低工期的，如何认定合理工期？问题八：合同无效但工程验收合格的，工程款可参照合同约定结算，其他如质量及保修、以及工期约定是否也可以参照认定？问题九：承包人违反安全施工义务发生安全事故的，发包人可否解除施工合同？问题十：发包人擅自解除合同的，承包人可否要求可得利益赔偿，可得利益如何认定？问题十一：合同解除后，结算款付款时是否需要扣留质量保修金，质量保修期如何起算？建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容13问题十二：发承包双方共同选定的分包商，发包人是否可以要求承包人对分包商施工质量承担连带责任？问题十三：工程未经验收情况下，如承包人同意发包人提前使用，是否还可认定发包人擅自使用？问题十四：双方施工合同对承包人提起工期和费用索赔限定期限但未明确约定逾期后果，承包人未按期限提出的，诉讼中如何处理？如双方合同同时约定了逾期视为丧失权利的，如何处理？问题十五：固定单价合同，遇到人工、材料价格大幅上涨时，是否可以调整，如何调整？问题十六：总价包干合同解除时，如何结算工程款？固定总价包括范围有争议时如何处理？对于增加或减少工程量的结算如何处理？建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容14问题十七：当事人约定,发包人受到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,如何认定“发包人答复”？发包人仅是表示不同意承包人送审造价的，但未针对竣工结算文件提出具体意见的，是否可以认定为已经答复？问题十八：合同约定了发包人对承包人竣工结算文件的审核期限及违约责任，发包人在约定的审核期限之内主张承包人送审资料不全的，审核期限是否以资料齐全之日重新起算；发包人超过约定期限主张资料不全的，可否直接认定发包人违约？问题十九：因违法招投标导致中标备案合同和双方另行签订的合同都无效的，工程价款如何结算？双方另行签订的合同在前，中标备案合同在后，是否可以认定串通招投标而导致中标无效？问题二十：非强制招投标项目，应主管部门要求或双方当事人自愿进行了招投标程序，双方又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，如何结算工程款？建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容15问题二十一：双方签订的备案合同实质性内容违背招投标文件的，如何结算工程款？实质性内容如何认定？工程款结算条款是仅指计价方式，还是包括了工程款支付时间等条款？问题二十二：双方另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，且已经按该合同结算完毕，一方是否仍可以提出按中标备案合同进行重新结算？问题二十三：发包人委托的造价咨询企业出具的结算文件已由承包人确认，但该造价咨询企业超越资质或无资质的，承包人可否以此为由主张结算文件无效并要求重新结算？问题二十四：施工过程中,发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据？双方对签证形式要件有明确约定，承包人签证不满足约定要件但已经实际施工，是否可以作为工程价款结算依据？建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容16问题二十五：承发包双方在造价结算过程中有争议，承包人要求发包人先行支付无争议部分工程款是否应当支持？发包人以结算未最终确定为由拒绝支付，承包人要求发包人对无争议部分欠付的工程款承担逾期付款违约金应否支持？问题二十六：承包人对于发包人逾期支付工程款的利息和违约金可否同时主张？问题二十七：发包人存在合作开发方，承包人可否同时要求合作方承担连带付款责任；发包人股东或关联公司参与工程施工管理，承包人可否要求其承担连带付款责任？问题二十八：发包人欠付工程款，承包人可否拒绝移交资料及工程？问题二十九：当事人对保修金返还期限约定不明或仅笼统约定保修金在保修期满后返还，因工程主体结构保修期为设计年限，此种情况下如何认定保修金返还期限？建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（或指导意见）主要内容17问题三十：实际施工人要求发包人承担责任时，发包人对承包人享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任以及诉讼管辖地约定抗辩）能否对抗实际施工人？问题三十一：发包人是否欠付工程款的举证责任由谁承担？对于“欠款”的理解,是仅指工程款还是经过结算后的实际欠款（可能存在违约金或者损失的情况）？如果发包人尚未与承包人进行结算,是否判决发包人承担责任,还是驳回实际施工人的请求（以条件不成就为由）并告知待条件成就可另行主张？问题三十二：工期逾期违约金逾期诉讼时效如何起算，是约定竣