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最新劳动法律法规的解读与应对——《劳动合同法（修正案）》、《广东省劳动保障监察条例》、《劳动争议司法解释四》的理解与适用主讲人：苏雪石律师一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用（一）出台背景1、劳务派遣单位过多过滥，市场经营不规范；2、许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；3、被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出；4、《劳动合同法》的规定不明确，在实际执行操作过程中引发诸多的争议。（二）内容解读1、劳务派遣机构（1）提高准入门槛，明确设立条件注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。（2）实行行政许可前置一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用2、“同工同酬”的问题1）如何理解“同工同酬”？【案例】杨某2008年8月入职某鉴定中心，签订了书面劳动合同，从事医疗鉴定工作，月工资人民币4500元。该鉴定属于事业单位，另有从事医疗鉴定工作在编职员，月工资按照职员级别来划分，从6000元至20000元不等。2010年10月，杨某申请劳动仲裁，要求按照“同工同酬”的原则，按职员工资10000元/月的标准补其在职期间的工资差额。【具体规定】原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十六条：“……本条中的‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。……”一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用【解读】所谓“同工同酬”并非简单要求劳动者的工资数额一样，而是允许在同一工资区间内进行浮动，实现劳动力价值大体一致。只有满足以下条件，才应“同酬”：1、劳动者的工作岗位，工作内容相同；2、在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；3、同样的工作量取得了相同的工作业绩。2）如何理解《劳动合同法（修正案）》中“同工同酬”？【具体规定】被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。（《修正案》第二条）【应对技巧】1）及时审查梳理并确定本企业的有关劳务派遣制度是否符合法律规定，尤其注意避免同工不同酬的做法；2）适用统一的工资分配及绩效考核制度。一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用3、临时性、辅助性、替代性（“三性”）工作岗位的理解【具体规定】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用【理解与适用】1）如何理解“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”？2）“三性”是否必须同时具备才可适用劳务派遣？3）劳务派遣用工比例会如何确定？【问题研讨】1）分别多次签订劳务派遣协议，且保证每次签订少于6个月是否可行？2）企业有无权利单方确定哪些岗位是主营岗位或辅助岗位？3）如某一岗位员工离职后，一直未能招到合适人选，在招聘期间该岗位是否可算是“替代性”岗位，长期使用劳务派遣工？一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用4、违法使用劳务派遣的法律责任1）擅自经营派遣机构的：由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。2）劳务派遣机构违法派遣的：吊销其劳务派遣业务经营许可证。3）用工单位违法使用劳务派遣的：由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。4）劳务派遣单位、用工单位给被派遣劳动者造成损害的：一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用《劳动合同法》第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用【研讨问题】《劳动合同法（修正案）》的法制环境下，劳务派遣的出路何在？业务外包，是指企业整合利用外部的专业化资源，达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式；企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由外部合作企业完成。业务外包是一种经济、业务合作关系，发包企业与承包企业签订业务合作合同，由承包企业独立完成所承包业务，合作针对的是业务。承包企业自行安排人员，开展业务，对人员发放工资，一般不受发包企业干涉。因而业务外包关系是受《民法通则》和《合同法》调整的，法律并无对承包企业资质有相关强制性的明确要求。一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用？如何避免业务外包被认定为劳务派遣的风险关键应当认清二者之间的区别，避免在业务外包的合同和具体操作中出现劳务派遣的相关内容和操作。二者的主要区别在于：1、支付对价的对象不同。2、业务的独立性不同。3、给付员工工资的标准不同。4、费用结算周期不同。5、受调整法律不同。简言之，业务外包主要针对的是“事”，而劳务派遣主要针对的是“人”。一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用【案例】某业务外包合同有这样的条款：第4条：服务方为发包方提供下列服务：财务核算服务包括应付账核算服务，并为此服务向发包方提供15名应付账会计到发包方工作场所提供服务。具体的服务内容如下：……第8条：发包方向服务方支付服务费标准如下：深户：￥5,800元/人；非深户：￥5,700元/人；招聘费用：￥1000元/人；社保政策如有调整，按实际发生进行结算；服务费收取比例为发生费用的5%；税费收取比例为6%，开具服务费内容的费用收取税费。一、《劳动合同法（修正案）》的理解与适用（一）修订背景1、旧《条例》1996年起施行；2、2008年《劳动合同法》、《实施条例》等新法施行；3、企业欠薪、罚款情形普遍存在；4、旧《条例》难以应对新出现的劳资纠纷问题。（二）新《条例》、新规定1、要求用人单位需建立用工管理台账（1）信息内容应包括：职工名册、录用登记、工时及工资台账等；职工名册：包括建立劳动关系的劳动者和被派遣劳动者的姓名、性别、身份证件号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起止时间、劳动合同期限、工作岗位等内容。二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用录用登记：包括入职登记表、劳动者身份证件复印件等。工时台账：包括打卡记录或者考勤表等上下班时间和加班时间的记录。工资台账：包括正常工作时间工资、加班工资及其他劳动报酬的发放情况，列明支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间，以及应发工资项目和数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。（2）实习、见习人员也应建立台账管理制度。（3）用工或实习管理台账应当至少保存两年。二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用职工名册、录用登记应当至少保存至劳动者离职后两年及实习、见习期满后2年。【风险提示及应对技巧】1、建立用工管理台账系依据《劳动合同法》的规定，用人单位须建立职工花名册，《劳动合同法实施条例》进一步细化职工花名册内容。用人单位人事部门需按照条例要求依法建立和完善用工台账制度，并进行合法设计以作防范措施处理；一旦发生劳动争议，台账文件将可被用于到用人单位的举证责任方面。2、对实习、见习等非劳动关系人员也要求进行台账管理。3、用人单位建立用工管理台账的情况是劳动监察的事项二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用之一，对违法行为作出行政处罚：第五十条用人单位违反本条例第十四条、第十五条规定，未建立、保存相关台账，或者伪造相关台账的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，并可处以二千元以上二万元以下的罚款。2、加重对欠薪的处罚力度※明确出现欠薪情形时的劳动监察调查处理措施及程序：a、采用电话、书面或者张贴公告，以及其他可以确认收悉的方式，通知其法定代表人或者主要负责人接受调查或者配合处理；b、用人单位法定代表人或者主要负责人无正当理由不接二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用受调查或者配合处理的，人力资源社会保障行政部门可以通过当地新闻媒体或者人力资源社会保障行政部门门户网站，公开用人单位名称、涉嫌欠薪情况、法定代表人或者主要负责人个人基本信息，公告通知其接受调查或者配合处理。c、人力资源社会保障行政部门按照前款规定公告通知后，用人单位法定代表人或者主要负责人仍不接受调查或者配合处理的，按照《广东省工资支付条例》以逃匿方式拖欠工资的有关规定处理。【风险提示】第五十二条用人单位发生欠薪的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准向劳动者加付赔二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用偿金。用人单位发生欠薪，人力资源社会保障行政部门按照本条例第四十二条第二款规定公告通知后，其法定代表人或者主要负责人仍不接受调查或者配合处理的，由人力资源社会保障行政部门处以一万元以上五万元以下的罚款；引发严重影响公共秩序事件的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。关于“刑事责任”：2011年2月25日，全国人大常委会表决通过了的《刑法修正案（八）》，将“恶意欠薪”正式入罪，完善了对于“被恶意欠薪劳动者”的法律保护体系，即从民事责任、行政责任、刑事责任三重角度对恶意欠薪行为进行立法规制。二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用——最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》：第一条劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。第七条不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用第八条用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。第九条单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。3、关于企业对员工罚款及非法扣减工资的问题【案例】李某于2009年7月15日入职客运公司，任长途客运乘务员，双方签订了劳动合同，合同期限从2010年1月1日起至2011年6月27日止。2011年4月12日，客运公司作出给予李某经济处罚1500元、辞退李某的决定，其理由是：李某在二、《广东省劳动保障监察条例》的理解与适用2011年3月8日长途客运跟车中，私自接运货物，严重违反公司规章制度。李某