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国际工程承包相关知识概述（建设部政策研究中心山东省冶金设计院在上海惠生的补充）刘玉珂前言中国承包商没有干不了、干不好的工程。但对初次进入国际市场的承包商来说，凭借丰富的工程经验，却招致盈利微薄、工期延误、项目亏损的风险！究其原因，本人认为：以丰富的工程经验，替代了国际合同规则（或惯例）、国际工程市场规则（或惯例）、国际贸易规则（或惯例）和国际工程项目管理规则（惯例）所致！一句话：缺乏软知识的竞争力！第一部分国际合同规则纯属本人观点和看法仅供参考我国国际工程承包商，对FIDIC的应用、学习和研究有20年多年历史，但许多人仍感到应用FIDIC合同条件是那末困难、神秘莫测，甚至感到发包人在利用FIDIC合同条件埋下许多风险。另外，由于FIDIC合同条件深长严谨，有些摸不着头脑。本人通过28年对引进工程项目和国外工程承包项目的合同谈判、签订、执行，本人认为其根本问题是，不了解两种合同法对两种合同影响的差异；不了解英美合同法规定的要约、承诺与约因的真谛；不了解FIDIC合同条件的格式结构；抓不住合同中的重要部分和重点；不了解承包商应如何利用合同条件进行报价；等等一、合同的目的英美合同法的合同条件，即FIDIC合同条件，用通俗的语言来讲，就是双方以承诺对要约实现过程约定的约因（及其允诺），作为法律形式制约双方，保证合同要约的实现。合同中规定的要约（通俗说目标）是什么？就是合同规定的功能、规模、安全、环境、标准和竣工日期。合同中规定了阶段目标、过程目标、作业目标，责任方是谁？责任方应承担其造成的损失、损害、伤害、工期延误、缺陷修复期等合同（法律）责任的约定！即对允诺的约定！二、从成文法思维方式转向案例法的思维方式世界上有两种法律制度，即案例法（英美法、普通法）、成文法（大陆法、法典法）。只有深刻理解两种法律制度下合同法的主要特点和差异，才能转变对不同合同法的思维观念。法律责任思维观念的转变，是对FIDIC合同条件的应用从必然王国走向自由王国的主要途径。下面简介两种法律制度的合同法特点。英美合同法与我国成文合同法及合同的主要差异纯属本人对承包工程合同的看法仅供参考崇尚“自由”原则（案例法-英美法）认为自由原则可促进经济发展法律进步判案依据“案例”及“允诺”故成文的法律、法规、条例和细则很少崇尚“有法可依”原则（成文法）认为，没有规矩不成方圆故颁布成文的法律、法规、条例和细则很多，不断补充、修订、颁布。适用法律多。合同约定较少。判案遵守法律规定坚持“允诺”原则（案例法）因成文的法律规定少故合同中对承诺的要约，依据“恰当的原因（约因）作出的允诺”，确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利故合同条件深长严谨坚持“依法”原则（成文法）因成文的法律规定多故合同中对承诺的要约，依据成文的法律、法规、条例和细则，确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利故约因及其允诺少，简洁简短坚持默许的“默示”原则法律界、政界认为，卖方（承包商）是聪慧的商人！买方（业主）是弱势的消费者！故买方应将要求写清楚，至于对卖方的责任、义务，说到即可（即默示原则）。默示应符合合理、必须的“必需”原则！故，合同中默示较多，如疏忽，将使卖方蒙受风险！这就是人们常说的：业主在合同中塞了些什么风险的含义。其实没塞风险！完全是坚持合同法的原则招致的风险！坚持“依法”原则（成文法）因成文的法律、法规、条例和细则较多、较详细，依据成文的法律规定，就能确定合同双方在执行合同过程中的责任、义务和权利，故，业主无需默示，承包商就已知晓！故，合同中的默示风险很少见到！法律强制执行的惟一标准是什么？（案例法）正统合同理论不分合同标的，只规定合同的法律原则。实用于各种类型的合同。市场原则反映在“要约、反要约与承诺的原则上”，要约被承诺，协议完成！合同的意义是履行，是双方允诺的交换。履行过程中造成的损害赔偿，法院强制执行哪些？无成文法律规定可依，英美法把“恰当原因（约因）做出的允诺”的约定，作为可强制执行的惟一标准。法律强制执行的标准是什么？（成文法）遵循合同法。我国合同法有总则和15章分则，分则中有“建设工程合同”和“承揽合同”的规定。依据对建筑业的法律规定。如，建筑法、行政法规、部委规章、地方性法规和规章、行业规定对勘察、设计、采购、施工、试车、开车的法律、法规、条例和细则的规定。合同“要素”差异（案例法三要素）合同双方以“要约、约因（恰当的原因作出的允诺）、承诺”订立的合同成立。没有约因及其允诺的合同，无法判决。即使判决，也无法强制执行，因没有详细的成文法律规定作依据。合同“要素”差异（成文法两要素）合同双方以“要约、承诺”，依法签订的合同，受法律保护。因对建筑业成文的法律规定多，规定详细。故，合同中的约因及其允诺少。成文的法律、法规、条例和细则规定了双方在实施过程中绝大部分的约因及其允诺。约定的约因及其允诺应符合、或高于法律规定，或无法可依。合同的法律地位（案例法）不违反国家利益、公众利益、非虚假、欺诈合同，合同是法律的惟一依据！合同签订之日，赌博开始之时！合同的法律地位（成文法）以“要约、承诺”并“依法”签订的合同，受法律保护。法律、法规、条例和细则是合同的依据，应依法签订。不符合法律规定，可依法纠正或救助。因合同是法律的惟一依据引出两个非常值得警醒的事项！一是，案例法合同！未纳入合同内约定的事项，不具法律约束力！昨天今天明天为本合同签订前后的、实施过程中所有文件，都应成为合同组成部分二是，案例法合同！无条款根据、无条款互为根据的视为法律（条款）根据不充分！因成文的法律规定少，故，条款与条款之间的法律责任的逻辑推理，成为法律判决的根据！任何合同事项的提出、实施、变更、索赔等，都应有合同条款做为根据！故，合同条款严谨严密！互为根据、互为制约、互为依存！恰当原因的允诺符合规定申请付款审查合格不合格修正付款56D付款延误资金安排证明42天未能提供i复利，可大于21天通知暂停、索赔；进度明显落后承包商原因自费赶上业主原因索赔延长法律官方原因索赔延长不可抗力原因索赔延长不符合规定使业主的损害赔偿误期损害/未履约损害，按规定赔偿承包商的缺陷拒收；自费修复；业主修复/索赔未能通过的试验重新试验3/2次；使业主增加费用，索赔；工期延误，误期赔偿可终止合同付款延误42天其他情况等做出的相关允诺允诺的主要内容判案依据的差异（案例法）依据约因（恰当的原因作出的允诺）、依据历史越悠久，越具权威性的案例（判案），对当今法律事件的判决，具有仿效性、权威性、可执行性。判案依据的差异（成文法）依据法律规定；最新颁布的适用法律，对当今法律事件的判决，具有权威性、可执行性。对国际规则的体会国际规则，是解决不同法律、不同国家法律规定不一致的问题。国际规则，一般以英美法的要约、承诺、约因及其允诺为基础，进行仲裁、或判决。而FIDIC合同条件具备英美法色彩。故，被国际主要基金组织推荐并认可。商务报价依据差异（案例法）雇主要求、设计基础资料、现场数据、图纸（或工程量表）、考察、合同条件等。承认合同条件是投标报价的先决条件。应特别注意！合同中规定的：职责、责任、负责、承担、义务、解释、核实、应投保方、当地法律，是商务报价的重要依据。是我国企业低价竞争的主要原因之一。商务报价的依据差异（成文法）雇主要求、设计基础资料、现场数据、图纸（或工程量表）、考察，及对建筑业的成文法律规定。一般是中标后谈合同。故，报价时，一般不看合同条件。其他主要差异案例法。随着经济发展合同类型愈来愈多，英国，特别是美国也规定了诸多“稀疏”的原则性的成文法律规定，但仍给律师和法官留有遵循案例的极大空间。成文法，将会根据经济发展的需要，不断颁新的成文法律规定案例法。出现无“案例”可遵循的法律案件或法律事件，就要对合同双方的法律事物进行公正、公平的法律逻辑推理来推断，判案后就出现新的案例。成文法，将遵循民法通则的法律原则，或依据司法解释、或新的适用法律、或无法可依，将会颁布新的法律。其他主要差异案例法，因找不到成文法律规定，且案例尤如沧海，平时就须聘请律师。成文法，平时能找到成文法律规定，只有法律事件或案件出现麻烦，方会想到找律师。案例法，依据案例判案，法庭上是畅辩式的。成文法，依据法律判案，法庭上是法官纠问式的。案例法，抠字眼，重合同约因及其允诺约定的记录、签证、文字证据，不太重情理。成文法，重事实，重情理，重证据，依据依法律订立的合同及法律规定其他主要差异案例法，抠字眼，重合同的约因及其允诺，更重视记录、签证、文字、影响证据，不重情理。成文法，重事实，重情理，重证据。重视依律订立的合同及法律规定。案例法，付款、赔偿、索赔等依据实施过程中可证实的证据和条款根据（约因及其允诺）根据，不重情理；成文法，以事实为根据，重事实，重情理，看合同是否符合法律规定，并依据适用的法律规定其他主要差异案例法，合同草拟是站在发包人自由约定的立场上来确定双方的责任、义务和权利。并通过自由原则将风险转移给承包人，通过约因及其允诺捆锁承包人；成文法，合同草拟应符合法律规定的双方的责任、义务和权利。风险转移应符合法律规定，合乎情理。其他主要差异案例法，不同法律事件的法律责任推理，可以用于其他法律事件上；成文法，遵守法律规定。案例法，因案例限制，律师难以兼职其他法律事务；成文法，因有法律详细规定，律师较易兼职其他法律事项；案例法，因双方难以掌握案例原则，平日就要聘请律师；成文法，因双方能够看到法律规定，有了法律麻烦，方会想到聘请律师。三、FIDIC工程承发包合同简介（一）FIDIC合同条件类别和适用范围纯属本人划分仅供参考FIDIC合同简介FIDIC是国际咨询工程师联合会，法文5词头字母的缩写。对国际咨询工程师联合会颁布的合同条件，一般简称为：FIDIC合同条件。由法国、瑞士和比利时的咨询工程师协会于1913年在比利时成立，总部现设在瑞士洛桑市FIDIC颁布合同条件的历史接近50年，于1999年完成了所有承发包合同范围的FIDIC合同条件示范范本的颁布。本人总结为：5个类型。土木施工合同条件（老红皮本），近50年历史，77、87年版本仍沿用工程设备/设计、施工合同条件（黄皮本）上世纪80年代及99年版本施工合同条件（新红皮本）含土木安装及竣工试验，99年版本EPC/T-K合同条件（桔皮本、银皮本）94、99年版本简短合同格式（绿皮本）1999版本（FIDIC重来就没规定那个版本作废）合同类别和差异土木施工承包合同（老红皮本）采购/动员开工放线/场平路基/地下管道/基础结构/电梯/管道/线缆CLUBSSHOTEL装饰/竣工验收施工承包合同（新红皮本）土建竣工试验采购土建与安装接收（竣工）开工设备/设计、施工承包合同（黄皮本）设计、采购土建、安装竣工试验竣工后试验技术、设计、采购土建、安装竣工试验竣工后试验EPC/T-K（桔皮本、银皮本）承包合同接收工程开工产品（二）合同条件的组成合同条件由通用条件和专用条件两部分组成的。通用条件是原则性规定，专用条件是对通用条款的具体化约定。《合同协议书》放在通用条件中。我国现行的合同条件一般包括：合同协议书、通用条件和专用条件三部分组成。（三）合同版本的适用FIDIC的主要业务是国际咨询，故，FIDIC合同条件不是法律规定。FIDIC出版的合同条件，从没声明那个合同条件范本作废，那个合同条件范本有效，那个范本最好。使用那个范本，由发包人根据自己的需要、对合同范本熟悉情况来决定。故，一般土木工程承发包的合同条件，仍在使用1977年或1987年的《土木工程施工国际通用合同条件（老红皮本）》，EPC/交钥匙合同条件仍在使用1994年出版的《设计—建造和交钥匙合同条件（桔皮本）》。（四）FIDIC合同条件的现实意义1、国际工程承发包合同条件的主要范本因FIDIC总结的所有类型工程承发包合同条件的示范范本，符合英美合同法的法律原则；符合世界主要基金组织的利益；符合发达国家“资本输出、技术输出、商品输出和服务输出”的利益；故被世界银行等主要国际基金组织推荐、被接受