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2019/8/192第一课2013版《建设工程施工合同（示范文本）》特点、八项新制度介绍、通用条款重点条文理解以及承包人内部承包、工期风险防范和不安抗辩权的行使2019/8/193第一讲2013年《建设工程施工合同示范文本》制定背景概述一、国家为什么要修订1999版施工合同，出台2013版施工合同？（一）1999版施工合同与现行法律规范不相适应（二）1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应99版没暂停施工，权利义务设置及风险分配不明确（三）加强合同管理符合政府转变职能和市场发展二、2013版施工合同起草遵循了什么原则？（一）合法性（二）适当引导（三）实践性（四）先进性三、2013版施工合同起草和修订经历了怎样的过程？09年全面梳理法律规范2011年5月广泛征求社会意见2011年6月至2012年6月邀请4次专家论证会议，2012年10月再次听取了有关专家学者意见，2012年12月至2013年2月报批稿征求住房城乡建设部标准定额司、工程质量安全司意见。2013年4月3日，住房和联合发〔2013〕56号文件，2013年7月1日执行2019/8/194第二讲2013版《示范文本》的法律地位以及规范建筑市场的重要作用•一、2013版《建设工程施工合同示范文本》的结构介绍(一)关于《合同协议书》介绍共13条第7条承诺为新增•1.《合同协议书》合同条款的作用•第一纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款，第二是合同生效的形式要件反映•2.协议书第7条“承诺”双方对此应寄予高度关注•3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，•...3.双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议2019/8/195（二）《通用合同条款》总共有20个合同元素•1.一般约定；11.价格调整；•2.发包人；12.合同价格、计量与支付•3.承包人；13.验收和工程试车；•4.监理人；14.竣工结算；•5.工程质量；15.缺陷责任与保修；•6.安全文明施工与环境保护；16.违约；•7.工期和进度；17.不可抗力；•8.材料与设备；18.保险；•9.试验与检验；19.索赔；•10.变更；20.争议解决•所谓通用合同条款：就是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。通用合同条款的作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅作2019/8/196（三）关于《专用合同条款》介绍•1.《专用合同条款》的作用•细化、完善、补充、修改或另行约定的条款•2.使用《专用合同条款》时，应注意以下事项•编号一致；避免直接修改通用合同条款；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”•3.使用《专用合同条款》不应违背的原则•专用合同条款不应对通用合同条款进行颠覆性修改，如果这样则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符2019/8/197二、2013年《示范文本》的性质和适用范围《示范文本》为非强制性使用文本三、建设工程合同示范文本的法律地位----是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯(一)在法律、法规没有规定时，行业交易习惯即《示范文本》可以作为判案的根据《合同法》61条：“合同生效后...不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”“125条“当事人对合同条款的理解有争议的...交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”《合同法解释二》第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”2019/8/198•（二）1999版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。•司法解释第14条规定的实际竣工日期的认定问题，就是吸收了1999版通用条款32条“竣工验收”1至4条的规定。•解释第15条规定的出现质量事故对工期影响的处理就是吸收了1999版通用条款第18条“重新检验”的规定。•司法解释必须依据法律、法规的规定，1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，《合同法》第62条、125条是法律依据。2019/8/199四、2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的重要意义•住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出：“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。”2019/8/1910第三讲2013版《示范文本》特点一、增加了8项新的合同管理制度一是双向担保制度.2.5、3.7款承发包双方互为担保二是合理调价制度.11.1款市场价格波动风险适度调价三是缺陷责任期制度.第15条引入了缺陷责任与保修制度四是工程系列保险制度.第18条除对工程保险作出规定五是商定或确定制度.第4.4条总监理工程师承担组织和实施责任.六是索赔期限制度.第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天七是双倍赔偿制度,14.2条贷款基准利率两倍支付违约金八是争议评审解决制度.20.3款引入了争议评审解决机制2019/8/1911二、调整完善了合同结构体系(一)合同结构体系更为完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展（二）建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性三、完善了合同价格类型，增加了暂估价规定（一）完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要（二）增加暂估价的规定，规定了暂估价项目的操作程序2019/8/1912四、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡（一）重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意思自治（二）增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展（三）细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损（四）更加合理平衡发包人和承包人的权利义务五、加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性法律、法规、规章和充分借鉴了FIDIC合同文本及现行国家有关部委发布的合同文本等特点2019/8/1913第四讲2013版《示范文本》3.2.1条对项目经理的要求一.《通用合同条款》3.2.1条对项目经理的规定共5条•3．2．1项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和(或)延误的工期责任由承包人承担。2019/8/1914•项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。•承包人违反上述约定的，应按照专用合同条款的约定，承担违约责任。2019/8/1915二、制定《通用合同条款》3.2.1条条文的目的---与1999版施工合同相比，2013版施工合同增加了项目经理暂时离开施工现场的约定，明确了操作流程所谓项目经理是承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内代表承包人负责合同履行的项目负责人三、对《通用合同条款》3.2.1条的理解建造师执业资格的技术人员,防止挂靠、转包或违法分包四、合同当事人在使用《通用合同条款》3.2.1条应注意事项1.项目经理的专业能力是承包人履约的关键因素之一2.承包人应在专用合同条款中对项目经理授权范围作出明确约定2012年4月成都中院受理的增加工程量案，13年四川高院发回重审，增加的初装，化粪池、临建、道路硬化等143万无依据。增加无签证，二审中，发包人举出增加工程的费用项目经理领走了3.发包人应当在专用合同条款中约定项目经理离开施工现场的条件和期限在专用合同条款中约定五、3.2.2条-3.2.5条有关项目经理的规定临机处置权，发包人更换项目经理提前14天书面通知，发包人有更换不称职的项目经理提前14天，项目经理授权下属提前7天通知2019/8/1916第五讲内部承包的风险防范与效益创造•一、建筑企业内部承包原理及法律规定（一）内部承包的定义及其特征•1987年10月10日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“建筑企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性•1988年，国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定：“承包经营企业应当按责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”•对于内部承包同未被《合同法》吸纳作为单独的一种合同类型一般而言是指：建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部职工作为承包方，由承包方组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的2019/8/1917•内部承包的特征：•1.承包主体的内部性劳动关系和管理关系•2.承包客体是对特定项目的经营权•3.对外责任仍由企业承担•4.对内则由承包人独立核算，自负盈亏•(二)内部承包的表现形式•第一种形式，对单个项目进行内部承包的形式•第二种形式，企业设立分支机构•(三)内部承包模式的成因•1.经济体制调整的历史原因•2.资质管理严格的制度原因,资质审批制•3.经济利益双赢的现实原因2019/8/1918•（四）内部承包与挂靠的区分•一般而言，挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的建筑企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。内部承包具有合法性,挂靠被禁止•《建筑法》第66条明确规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”2019/8/1919•挂靠和内部承包之所以难以区分，是因为两者具有很大相似性：•1.对外表现都为一种内部关系•2.内部均独立进行核算•3.都是自主经营•4.都拥有自己财产的投入•建设部曾试图对挂靠和内部承包进行区分：•１９９９年３月４日建设部印发建建（１９９９）５３号《关于若干违法违规行为的判定》第4条规定了挂靠的判定标准：2019/8/1920•(1)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；•(2)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；•(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为•该规定以产权、财务管理以及人事任免三个方面对挂靠进行界定.但该规定的判定标准无疑过于严格，如果按照上述标准，则所有的内部承包都可以被认定为挂靠。2019/8/19212004年，建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人(即建设工程施工合同中的承包人)没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设