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2013版施工合同风险提示陈月棋浙江腾飞金鹰律师事务所合伙人浙江省省直律协建筑与房地产业务委员会主任一、2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的特点1、抛弃99版示范合同，选择性适用99版FIDIC红皮书，重新起草。99版示范文本为11部分，47条；2013版示范文本20条；但与FIDIC红皮书体例不一致，且也没有FIDIC红皮书成熟、严密。2、当事人对合同内容约定的自由度大受限制（1）通用合同条款则涵盖了施工合同履行过程中双方当事人具体的权利、义务、责任等；（2）专用条款原则上只能对少部分通用条款的细化、完善、补充、修改或另行约定。（3）取消了99版本中的第47条补充协议；（4）协议书中双方承诺：通过招投标形式签订合同的，双方不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。3、建立了监理人为中心的施工合同管理赋予了监理人工程质量监督、文件转发、工程量审核、进度款审核、竣工结算核查、争议问题的确定等权利。——通用条款8.4.1甲供材料到场前，监理人须通知承包人清点，若未通知承包人清点的，承包人不负责材料和工程设备的保管，由此导致丢失损毁的由发包人负责；——通用条款10.2变更指示，发包人和监理人均可提出变更，但变更指示均通知监理人发出，当然发出前都征求发包人意见。4、基本确认了国际上通行的“总包+指定分包”的模式通过约定暂估价及暂估价项目确定方式，基本满足了“施工总承包+指定分包”的承发包模式，但暂估价分包人选择方式偏离了国际上通行了指定分包模式。5、采用了国际上通行且与计价规范相配套的单价合同形式，同时专门约定了市场价格波动引起的调整条款，施工方的经营风险降低。（1）示范文本以单价合同、总价合同为计价体系，难以满足定额计价方式的需要。（2）示范文本用大量篇幅约定了市场价格波动引起的调整，约定或采用价格指数进行调整，或按信息价进行调整。6、偏向于保护承包人的利益（1）引进缺陷责任期的概念，同时弱化了承包人保修责任；（2）部分条款权利义务不对等；（3）发包人承担监理人不作为的法律后果；（4）示范文本13处规定发包人需要向承包人支付利润，原则上除非承包人过错，发包人均应支付利润。7、过多的约定了不作为的默示条款二、2013版合同新设的八项制度1、双向担保制度（1）通用条款2.5款规定：除专用条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。注意法律后果：通用条款16.1条约定，承包人可以暂停施工。（2）发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定……非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保的费用由发包人承担。注意：担保期限及工期延长之后的责任承担问题。2、合理调价制度。通用条款第11.1款规定，除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当进行调整，合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整。（1）采用价格指数进行价格调整：需要约定各可调因子、定值和变值权重，以及基本价格指数等；（2）采用造价信息进行价格调整。注意：——需要进行价格调整的材料，其单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据。如果发包人签复的数量超量，超量部分成本如何认定，发包人不应承担该部分造价成本，建议在补充协议中约定。——如果没有信息价，则价格如何确定？由发包人审核确认。如果承包人不认可，则建议改为甲供材料，由发包人采购后供应给乙方。——价格指数调整考虑了因承包人原因延误工期调整方式，即计划竣工与实际竣工相比取低价；但采用造价信息进行价格调整未考虑该因素。3．缺陷责任期制度（通用条款第1.1.4.4、15.1、15.2）缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起算，最长不超过24个月。4、工程系列保险制度（通用条款18条）。（1）险种：——发包人：建筑工程一切险或安装工程一切险；现场全部员工办理工伤保险，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险；——承包人：现场全部员工办理工伤保险，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三言依法参加工伤保险；设备财产保险。——发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险。（2）互相代为办理，费用由对方承担；（3）除了工伤保险外，变更保险需要对方同意。5．商定或确定制度（通用条款4.4条）。合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应当将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方有异议的，按照争议条款处理，争议解决前，暂按总监的确定执行，争议解决后，争议解决的结果与总监的确定不一致的，按照争议解决的结果执行。争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。注意：（1）总监理工程师错误裁定的损失由谁承担？（2）如果有证据证明总监理工程师收受承包人的好处，该争议解决能否直接否决？建议约定承包人的禁止性规定及相应的后果。（与此类似的条款1.8条款严禁贿赂条款：承包人不得为监理人提供合同约定以外的通信设备、交通工具及其他任何形式的利益，不得向监理人支付报酬）（3）对通用合同条款规定的“商定或确定”事项进行选择：——第5.5条：质量争议检测；——第8.7.3条：发包人使用替代材料和工程设备后的价格确定问题；——第10.4.1条：变更估价的单价问题；——第10.6条：变更引起的工期调整；——第10.9条：变更为计日工方式后的单价确定问题；——第11.1条：市场价格波动引起调整时，因变更导致权重约定不合理时对公式中定值、变值权重的调整问题；——第11.1条：法律变化引起合同价格或公司调整问题；——第12.4.6条：实际进度与施工进度不一致时，对支付分解表的修改问题；——第16.2.4条：因承包人违约解除合同后，对承包人实际完成工作对应的合同价款以及已提供材料、设备等价值确定问题；——第17.1条：对是否属于不可抗力以及由此造成损失的确定问题；——第17.4条：因不可抗力导致合同解除后发包人应支付款项的确定问题。6、逾期索赔失权制度（1）承包人索赔程序索赔事件发生向监理人提交索赔意向通知书丧失索赔权利正式提交索赔报告延续索赔通知最终索赔报告未发出28天内合理间隔期限内事件具有持续影响28天内影响结束后28天内？未发出？（2）对承包人索赔的处理程序索赔报告监理人审查并报送发包人监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果索赔款项在当期进度款中支付要求承包人提交全部原始记录凭证视为认可承包人索赔要求按争议解决约定处理14天内累计28天内承包人接受承包人不接受逾期答复有异议承包人索赔事项：1.7.3、2.1、2.4.4、3.7、4.3、5.1.2、5.2.3、5.4.27.3.2、7.6、7.7、7.8.1、7.8.5、8.2、8.5.3、10.7.313.4.2、16.1.1、16.1.2、17.3.2（3）发包人索赔程序索赔事件发生通过监理人向承包人提出索赔意向通知书通过监理人向承包人正式提交索赔报告丧失索赔权利28天内未发出28天内未发出？（4）对发包人索赔的处理索赔报告承包人将索赔处理结果答复发包人视为认可发包人索赔要求发包人可以从应付支付给承包人的合同价款中扣除赔付金额或延长缺陷责任期按争议约定处理28天内未回复双方就索赔事项达成一致意见的不能达成一致意见的发包人可以索赔的条款1.7.3、3.2.1、3.4、3.6、3.7、5.1.3、5.3.2、5.3.35.3.4、5.4.1、6.1.6、6.1.7、6.3、7.8.2、7.8.5、8.38.4.2、8.5.1、8.8.3、9.3.3、10.7.3、11.2、13.2.213.2.4、16.2.1、16.2.2、17.3.2（5）对索赔的注意事项——索赔意向与索赔报告的区别（可以在合同中约定形式及相应的证据，如果形式不正确或证据不全的，不视为索赔报告）；——如果双方就索赔事项不能达成一致意见，提交争议解决的时限？——持续性的索赔事项可否在结束后一次性提出？——工期违约的索赔时限？7、双倍赔偿制度（通用条款14.2、14.4）。这一制度是指在新版施工合同在通用条款14.2、14.4条款中对发包人逾期支付结算款、退还保修金超过56天的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。8、争议评审解决制度（通用条款20.3）（1）合同签订后28天内或争议发生后14天内选定一名或三名争议评审员（2）发生争议后，争议评审小组在收到申请报告后14天内作出书面（3）争议评审小组作出的书面决定经双方签字确认后具有约束力，未签字确认的采用争议解决方式。三、签约时应注意的问题1、通用条款中招标文件不再作为合同组成部分应注意的问题（1）施工单位未响应招标文件，但由于评委疏忽中标后，投标文件与招标文件不一致如何处理；（2）单价合同招标，投标人故意遗漏工程量计算，导致总价最低如何处理？（某投标人故意遗漏铝合金项目，最低价中标案例）（3）建设单位委托施工单位或招标代理机构编制工程量清单，工程量清单遗漏如何处理？建议约定：投标人有权审查复核招标人提供的工程量清单，如有缺项、漏项、项目特征描写不符、工程量偏差等情况，投标人可以提出补正并进行报价。否则，视为投标人认可工程量清单的完整性、准确性，并对此承担责任。（4）不排除招标文件作为合同组成部分，但需要签订补充协议。2、发包人的义务及法律责任根据通用条款第2条的约定，如果发包人没有履行许可和批准义务，没有履行提供施工现场、施工条件、基础资料、图纸、资金来源证明、未按约支付工程价款，承包人有权索赔，且工期顺延。但实际上，由于工程穿插进行，逾期提供并不影响工期，并不导致窝工，因此，建议在补充协议中细化约定：（1）如果施工现场、基础资料、图纸等分期提供，或者允许分期提供的，则可以约定分期提供，并在补充协议中明确约定不影响工期，不产生损失；（2）如果施工单位认为影响工期、产生损失的，必须以施工单位催告为前提；（3）延期支付工程价款，原则上支付违约金，影响工期，必须以通知暂停施工为前提；（4）施工单位的联系单未及时签复，如果可能影响工期的，必须在签发联系单时声明并得到监理确认。（5）发包人是否提供资金来源证明，如果提供，则相应的形式？发包人不提供资金来源证明、担保函能否影响工期，能否暂停施工？（特别要排除16.1.1条违约责任：发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程的施工）（6）发包人代表的权限（选择）——合同解除、变更的权限；（如没有，则约定：对合同的解除及任何变更，除非清楚地以书面形式约定并由各方盖章确认，否则不发生合同变更之效力，但得到各方追认的除外）——承认索赔的权限；——增加工程价款、支付比例、顺延工期的权限；——签复联系单（变更、确认价格、材料品牌等）的权限；——确认结算价款的权限；——其他权限。（7）现场统一管理协议（通用条款2.8条新增条款）——发包人现场统一管理的权利义务；——总承包人承担的管理职责（特别是注意适当地域工期、质量监管的挂钩，特别是指定分包人影响工期的情形）；——各承包单位工作界面的具体划分（配合图纸进行详细说明）；——各承包单位交叉施工的工作内容（配合图纸进行详细说明）；——现场施工器具、机械和材料等合作使用的安排；——现场安全施工管理制度的统一性（出入制度、统一安全标示制度、门卫制度等）；——公用设施设备的使用（水、电、通讯等）；——协调及争议解决机制（赋予甲方或监理裁定权）；3、承包人的义务及法律责任（1）主体结构的独立完成义务通用条款