20180926工程造价结算相关法规解读

建设工程造价结算相关法规解读造价实务指导建设工程造价结算相关法规解读浙江建经律师事务所胡德云律师TEL:[phone]建设工程造价结算相关法规解读一、结算合同依据如何确定。二、工程变更与工程签证。三、固定价总价合同能否进行调整。四、工程价款利息和垫资利息规定如何计算。五、默认条款及以送审价为准的适用条件。六、结算与审计、审核的区别。七、如何有效进行索赔。八、工程结算报告经双方确认后，一方能否提出违约赔偿。一、存在黑白合同的情况下，如何进行结算？工程价款的性质：政府定价政府指导价市场调节价工程价款属于市场价以双方合意为准，（1）单价合同；（2）总价合同；（3）其他价格形式：可调价、成本加酬金。建设工程造价结算相关法规解读1、黑白合同或补充协议进行竣工结算时对工程造价的影响。（1）如果另一份施工合同是在中标之前签订，一般认定为无效。（2）如果另一份施工合同是在中标之后签订，则又可以分为几种情况：1）没有对实质性条款进行变更或补充的情况。2)对实质性条款进行了变更或补充。（工期、价款、质量）a、如果发生了招标投标过程中无法预见的新情况，使招标投标的前提发生了根本的变化，若不进行变更或补充，将会使施工承包合同显失公平，则变更或补充的合同是合法有效的。《省高院解答》：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”建设工程造价结算相关法规解读b、如果不存在招标投标过程中无法预见的新情况，则以中标备案的合同作为结算工程价款的根据。《解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。2、建设工程施工合同无效情况下，工程款如何结算？《解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收后不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。二、工程变更与工程签证工程变更原因：1、发包人为改变使用功能或基于客观条件等所提出的工程变更；2、承包人鉴于现场情况的施工条件或遇到不可预见的地质情况等提出的工程变更；3、设计单位为了修正或完善设计而提出的设计变更。工程签证：指在施工过程中，由于发生了工程变更而通过约定的程序对其支付各种费用、顺延工期、损失赔偿等事项达成意思表示一致的协议。工程签证分为：定性的确认；定性、定量的确认。工程竣工结算价款=工程合同价款+-工程追加（或减少）合同价款工程追加合同价款=工程设计变更增减的工程价款+-工程增减而引起的增减的工程价款+-施工条件变更增减的工程价款+-工程索赔的工程价款工程变更价款计价中的法律规定：1、如果工程签证不仅对发生的变更事实予以肯定，而且对于发生变更的费用和延误的工期也予以确定，则按签证中约定的工程价款结算方式进行结算。2、仅对变更的事实予以定性的肯定，但未对变更的费用和延误的工期予以定量的确认的工程签证。参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。3、既没有对变更的事实予以定性的肯定，也没有对变更费用和延误的工期予以定量的确认，但承包人提供的其他证据能确认实际发生工程量的，则参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。有约定，从约定；没约定，从法定。固定价合同：一定的合同价款的确定方式是与一定施工技术难易程度的施工承包范围相对应的，这就是一定的承包范围的前提条件。1、前提条件发生变化主要是增减工程量，即承包范围发生变化。2、前提条件不变，但对价格波动的幅度及引起价格波动的原因是否属于商业风险的认定不清。三、固定价合同能否进行调整建设工程造价结算相关法规解读对固定价能否进行调整，应结合司法解释有关设计变更的规定配套执行：《解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《建设工程施工合同（师范文本）通用条款第23条第2款》固定价的含义：固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包括的风险范围和风险费的计算方法。在约定的风险范围内的合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款的调整方法，应当在专用条款内约定。约定风险范围之外的设计变更:司法解释第16条第2款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。四、工程价款利息和垫资利息规定如何计算；工程价款利息和垫资利息规定对工程造价的影响1、工程拖欠款利息：法定孳息2、工程垫资款利息：约定垫资款与工程拖欠款的区别：垫资款是是承包人自愿所为，是与发包人合意的结果，而工程欠款则是发包人未按时足额支付工程款所致的结果。因此，若垫资款约定有利息的，则应当尊重当事人的合意；而工程欠款未约定利息，法律规定发发包人这按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，如约定利息，从其约定，但利率超过一定幅度的，法律不予支持。计息时间：原则：有约定的从约定；无约定的从法定。（1）若建设工程已实际交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为建设工程实际交付日；（2）若建设工程没有交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为提交竣工结算文件之日；（3）若建设工程既没有交付，又没有完成工程价款的结算，工程竣工结算欠款的应付时间为当事人起诉之日。五、默认条款如何适用：不作为是否构成默认，必须是有约定或法定的情况。法定指法律或行政法规的规定。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》：适用司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一直意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。关于发包人逾期审核结算文件视为确认的法律规定及相关规章。虽然建设部107号文件和财政部369号文件具有逾期不结算视为认可的规定，但是，若承包人与发包人所签订的施工承包合同中未约定适用该文件，不应视为已有相关约定。建设工程造价结算相关法规解读合理运用默认条款：1、当事人要在合同中明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在**天的约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。2、承包人应当承担已提交及提交完整结算资料的举证责任。3、可以在合同中约定适用的法律法规、部门规章。六、如何有效进行索赔1、索赔时效：2013版建设工程施工合同范本通用条款：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；发包人应在监理收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。2、在施工合同约定期限内不提出索赔，则视为放弃索赔权利？1）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第二条规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。七、结算与审计、审核的区别1、概念不同。结算：指发包人根据施工合同、国家定额及有关工程资料，对承包人提交的竣工结算申请进行核实、审批的工作。审计、审核：指国家行政主管部门对建设也进行的一种行政监督管理的行为。2、主体不同：结算的主体一般是发包人或发包人委托的专业的审核建设工程造价的中介机构，而审计、审核的主体是相关有权限的行政部门。3、依据不同：结算依据的是发包人与承包人之间的建设工程施工合同及相关联系单、图纸等结算资料。审计、审核的依据为各地政府的相应规定及相关结算资料。4、法律性质不同：结算是一种民事行为，目的在于确定建设工程造价。审计、审核是一种行政行为，其目的主要是对建设工程资金的使用情况进行监督管理评价。5、约束对象不同。结算结果一旦经发包人与承包人认可，约束发包人和承包人双方。审计、审核结果仅仅约束的是被审计、审核的单位，在无明确预定的情况下审计、审核结果对承包人无约束力。建设工程造价结算相关法规解读审计和审价：《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程结算价与审计部门审计的工程结算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。八、工程结算报告经双方确认后，一方能否提出违约赔偿。1、结算书已经承发包双方签署确认即对双方发生法律约束力，双方当事人应严格按结算书履行，除非存在显失公平、重大误解的情况，则可以根据《合同法》第五十四条、五十五条的规定主张撤销或存在法定无效情形。2、双方当事人对工程结算达成一致协议，但未对逾期竣工违约行为作出处理或保留的情况下，发包人能否主张工程逾期竣工违约金或损失？浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（征求意见稿）第三十四条：双方当事人协商一致达成工程的结算协议未对承包人逾期的违约行为作出处理或保留的，发包人主张因承包人原因导致工程逾期竣工给其造成损失的，不予支持。题目一、判断题1、如果另一份施工合同时在中标之前签订，一般认定为无效。（√）2、不作为是否构成默认，必须是有约定或法定的情况。（√）3、如果发生了招标投标过程中无法预见的新情况，将会使施工承包合同显失公平，则变更或补充的合同是合法有效的。（√）4、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，发包人主张参照合同约定支付工程款的，不予支持。（×）5、若建设工程已实际交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为提交竣工结算文件之日。（×）6、垫资款没有约定利息的，无权主张利息。（√）1、工程价款属于市场价。（√）7合同约定的工程欠款利率超过×中国人民银行发布的同期贷款利率，超过部分，不予支持。（×）8、工程签证仅对变更的事实予以定性的肯定，可参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。（√）9、一定的合同价款的确定方式是与一定施工技术难易程度的施工承包范围相对应的，这就是一定的承包范围的前提条件。（√）10、工程变更价款计价确定的原则：有约定，从约定；没约定，从法定。（√）11、对固定总价合同，一方当事人申请鉴定的，不予支持。（×）12、建设工程施工合同约定结算方式是总价合同的，若发包人未按约定的时间开工，承包人可以顺延工期，并且可以向发包人提出赔偿损失的要求。（√）13、审计结果对承包人有约束力。（×）14、工程结算报告经双方确认后，一方可以提出违约赔偿。（×）15、结算书一经双方确认，除一方主张结算报告存在显失公平、重大误解的情况，主张撤销或存在法定无效情形外，结算报告对双方具有约束力。(√)题目二、不定项选择题1、建