最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题

最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题2009-05-1310:28最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题一、法释（2004）14号共计28条司法解释。1、“违法无效”有5条解释----三种无效、验收合格、验收不合格、三种收缴非法所得、竣工前取得相应资质；2、“现在有效”2条解释---垫资、劳务分包；3、“解除合同”3条解释-----发包人解除四种情况、承包人解除三种情况、合同解除后的善后处理；4、“质量问题”3条解释-----承包人原因、发包人原因、未验收擅自使用；5、“竣工日期”2条解释-----竣工日期确定、质量鉴定合格工期顺延；6、“价款结算”8条解释-----总规定、利息、利息起算点、工程量争议、结算视为认可、阴阳合同、固定价合同、鉴定原则；7、“其他规定”5条解释----一般合同纠纷案件管辖（履行地）、工程质量被告人确定、实际施工人权益的保护、保修人的责任、解释无溯及力。二、对“实际施工人”的概念和内涵的准确把握。1、“实际施工人”-------“无效合同中的承包人”，专指（1）、非法转包和违法分包的“承包人”-------转承包人和违法分包承包人；（2）、没有资质借用有资质的建筑施工企业的“承包人”参见《黄松有主编的理解与适用》P217、218（3）实际施工人常常是资质等级底的企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。参见《黄松有主编的理解与适用》P2242、施工人---------有效施工合同中的所有施工主体----包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。参见《黄松有主编的理解与适用》P217、2183、建设工程总承包人和施工总承包人的区别。“建设工程总承包合同”指受发包人委托、对发包人负责的一种与国际惯例接轨的承包方式。这种合同中的承包人-----建设工程总承包人。“建设工程施工合同”是指根据设计文件的要求，对建设工程进行新建、改建扩建的活动。发包人与施工总承包人签定的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签定的合同为分包合同，这种施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人。解释中的总承包人即是“施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人”。参见《黄松有主编的理解与适用》P216三、对“连带责任”的准确把握。1、连带责任一般是法律规定的共同侵权责任。如二人以上共同侵权造成他人损害、实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任2、连带责任有时是违约责任。如连带担保中保证人的责任，总承包人与分包人对工程质量承担连带责任。3、连带责任是法律明文规定的一种责任形式。参见《黄松有主编的理解与适用》P221。四、对26条实际施工人起诉的准确把握。1、26条1款是倡导性规定。实际施工人起诉索要工程款的，首先应向有合同关系的发包人主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。参见《黄松有主编的理解与适用》P2262、26条2款是特殊情况。即，在程序上实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为当事人。程序上讲第三人表明与本诉有两个法律关系，而共同被告则与业主存在承担连带责任的情形。参见《黄松有主编的理解与适用》P2273、只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。参见《黄松有主编的理解与适用》P2284、只有在转承包人与发包人（业主）之间已全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已取代第一手的承包人与发包人（业主）形成的合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人（业主）为被告提起追索工程款的诉讼，法院可追加转包人为共同被告。参见《黄松有主编的理解与适用》P2295、实际施工人与发包人（业主）没有全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性的制约；实际施工人以违法分包人、转包人为被告起诉时，法院可视情况追加发包人（业主）为第三人。参见《黄松有主编的理解与适用》P229五、关于管辖。1、在施工合同中，可协议纠纷后的管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖即可。协议中可选择被告住所地、原告住所地、合同签定地、合同履行地、标的物所在地法院管辖。见民诉法24条。选择列举五种以外的法院管辖的，应认定约定无效。不能以此作为确定管辖的依据。见法函（1995）157号。2、施工所在（行为）地为合同履行地。3、协议管辖指施工合同中达成协议管辖条款，或者指诉讼前达成的选择管辖的协议。见民诉法解释23条。4、选择管辖协议不明确或选择25条规定的两个以上法院管辖时，协议无效，按照24条规定确定管辖“被告住所地或合同履行地”。5、法经（1994）307号“关于合同双方当事人协议约定发生纠纷后各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函”约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地法院管辖，如果不违反级别管辖和专属管辖的规定，则该约定可为有效。分别向所在地人民法院起诉的，先立案的法院管辖；难分清先后的，两地法院协商解决；解决不了的，共同上级法院指定管辖。六、关于保修。1、保修---“指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。见2000年6月30日发布《房屋建筑工程质量保修办法》2、质量缺陷---房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准和合同的约定。3、在保修范围和保修期限内出现质量缺陷应当履行保修义务。4、保修期从工程竣工验收合格之日起计算。地基基础、主体结构为设计年限、最低防水为5年、其他最低为2年。见《黄松有主编的理解与适用》P2325、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人应在法定或设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期的，承包人仍应承担责任。见《黄松有主编的理解与适用》P236消防工程保修应为2年七、“合理使用寿命”的理解。1、目前国家没有统一规定；2、根据《民用建筑设计通则（试行）》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，使用于重要的建筑和高层建筑（10层以上住宅建筑、总高度超过24米的综合建筑）；二级耐久年限为50--100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25--50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时建筑，耐久年限即为工程合理适用年限。见《黄松有主编的理解与适用》P134八、建筑工程质量标准------合格1、建标（2002）212号《建设部关于贯彻执行建筑工程勘察设计及施工质量验收规范若干问题的通知》规定：（1）新颁规范实施日前的在施工程，执行新颁规范困难时，可按照旧规范执行；（2）新颁规范实施日后至2003年1月1日前的在施工程，原则上应执行新颁规范，已按照旧规范设计的在施工程，可按照旧规范执行；（3）2003年1月1日前已签定施工合同且尚未正式开工的工程，应当按照新颁规范设计后方可施工；（4）凡在2003年1月1日后签定勘察、设计、施工合同的工程，必须按照新颁规范执行。2、（1）2002年1月1日施行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300---2001）确定验收标准是质量是否“合格”。根据我部《关于印发一九九八年工程建设国家标准制订、修订计划（第二批）的通知》（建标[1998]244号）的要求，由建设部会同有关部门共同修订的《建筑工程施工质量验收统一标准》，经有关部门会审，批准为国家标准，编号为GB50300-2001，自2002年1月1日起施行。基中，3.03、5.04、5.07、6.0.3、6.0.4、6.0.7为强制性条文，必须严格执行。原《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ300-88同时废止。2.0.1建筑工程buildingengineering为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体。2.0.2建筑工程质量qualityofbuildingengineering反映建筑工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。2.0.3验收acceptance建筑工程在施工单位自行质量检查评定的基础上，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量进行抽样复验，根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认。2.0.16返修repair对工程不符合标准规定的部位采取整修等措施。2.0.17返工rework对不合格的工程部位采取的重新制作、重新施工等措施。2.0.6检验inspection对检验项目中的性能进行量测、检查、试验等，并将结果与标准规定要求进行比较，以确定每项性能是否合格所进行的活动。（2）废止的GBJ300---88、GBJ301---88确定验收标准是质量是“合格”和“优良”。建筑安装工程质量检验评定统一标准GBJ300—88实行日期：一九八九年九月一日，本标准共有四章十六条和六个附录。在修订中，保留了原标准的质量检验评定按分项、分部和单位工程划分，其质量划分为“合格”、“优良”的规定，增加了对单位工程的综合检验评定，拉开了“合格”与“优良”两个等级的差距。第1.0.2条本标准适用于工业与民用建筑的建筑工程和建筑设备安装工程的质量检验评定。3、2001年10月26日建设部关于废止《建设工程质量管理办法》等部令的决定。中华人民共和国建设部令第１０６号《建设部关于废止＜建设工程质量管理办法＞等部令的决定》已经２００１年１０月１９日建设部第４８次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起生效。部长俞正声二○○一年十月二十六日建设部关于废止《建设工程质量管理办法》等部令的决定经２００１年１０月１９日第４８次部常务会议审议，决定废止以下部令，现予发布，自发布之日起生效。１、《建设工程质量管理办法》（建设部令第２９号，１９９３年１１月１６日发布）。第十一条建设工程实行按质论价。对质量达到优良等级的工程实行优价；对达不到国家标准规定的合格要求或合同中规定的相应等级要求的工程，要扣除一定幅度的承包价。２、《城市公有房屋管理规定》（建设部令第３４号，１９９４年３月２３日发布）。３、《工程建设若干违法违纪行为处罚办法》（建设部、监察部令第６８号，１９９９年３月３日发布，商监察部同意废止）。九、对“第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的理解1、“工程质量不符合约定”的理解作广义理解，不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。2、“工程质量不符合约定”包括几种情形（1）建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的质量问题。工程设计图纸是施工的依据，施工技术标准也称为施工技术规范，按照设计图纸和施工技术标准施工是建筑工程质量得以保证的重要前提，也是划分责任的重要依据。如不按工序施工、偷工或减工、用次料或少用料、施工方擅自修改工程设计等均会造成质量问题。《建筑法》“第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”（2）建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等造成的质量问题。《建筑法》“第五十九条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”（3）建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构质量出现的问题；建筑物在竣工时，屋顶、墙面留有渗漏和开列等问题。《建筑法》“第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量