搜索
工程合同索赔•一、工程合同争议产生的原因•1、合同订立不合法•2、合同条款不全，内容不明确•3、合同主体不合法•4、合同主体不诚信•5、不可抗力•二、工程合同争议的种类•1、合同主体的争议•2、工程款支付的争议•3、工程质量的争议•4、工程分包与转包的争议•5、设计变更的争议•6、工期进度和工程量的争议•7、合同竣工验收的争议•8、安全事故赔偿的争议•9、不可抗力的争议•10、其他争议•主要内容：•索赔程序•工期索赔•费用索赔•重点：把握索赔的程序，掌握工期索赔和费用索赔的计算•第一节索赔的定义和分类•一、索赔的定义与特征•索赔就是索取赔偿或补偿，即在经济合同履行过程中，如果任何一方没有按照合同和（或）法律的规定履行合同，他就违反了合同和（或）法律，构成了“违约行为”，对这种违约行为给另一方所造成的损失，违约方当然应根据合同和法律的规定，给另一方以赔偿或补偿。•特征：•（1）索赔是承包商要求业主给予补偿的权利主张。•（2）承包商自己没有过错。•（3）索赔完全符合合同和法律的规定。•（4）索赔事件之所以发生是由于业主、监理工程师、设计单位或非承包商的有关单位造成的。•（5）与合同和法律原来的规定相比较，承包商已承受实际损失，包括工期和经济损失。•（6）必须有确切的证据。•非自身责任：•（1）发包人不能切实履约•（2）发包人没有违反合同约定，但是由于其他原因造成的•与一般商务索赔的区别•（1）索赔的前提不同•商务索赔：对方已存在违约行为，且已方的损失是因为对方的违约行为造成的•工程索赔：非承包商自身原因造成的•（2）索赔对象不同•商务索赔：双向•工程索赔：单向，主要指承包商向业主的索赔•二、索赔的分类•1、按索赔的要求分类•（1）工期索赔要求延长合同工期•（2）费用索赔要求追加费用，提高合同价格•2、按合同类型分类•（1）总承包合同索赔总承包商与业主之间的索赔•（2）分包合同索赔总承包商与分包商之间的索赔•（3）合伙合同索赔合伙人之间的索赔•（4）供应合同索赔业主（承包商）与供应商之间的索赔•（5）劳务合同索赔劳务供应商与雇佣者之间的索赔•（6）其他向银行、保险公司的索赔•3、按索赔的起因分类•（1）业主违约如业主未按合同规定提供施工条件（场地、道路、水电、图纸等）下达错误指令、拖延下达指令、未按合同支付工程款•（2）合同变更双方协商达成新的附加协议、修正案、备忘录、会议纪要、业主下达指令修改设计、施工进度、施工方案、合同条款缺陷、错误、矛盾和不一致等；•（3）工程环境变化如地质条件与合同规定不一致，物价上涨，法律变化、汇率变化等•（4）不可抗力因素恶劣的气候条件、洪水、地震、政局变化、战争、经济封锁等•4、按干扰事件的性质分类•（1）工期的延长或中断索赔由于干扰事件的影响造成工程拖期或工程中断一段时间。•（2）工程变更索赔干扰事件引起工程量增加或减少或增加新的工程变更施工次序•（3）工程终止索赔干扰事件造成合同被迫停止并不再进行•（4）其他如货币贬值、汇率变化、物价上涨、政策、法律变化等•5、按处理方式分•（1）单项索赔在工程施工中，针对某一干扰事件，在该项索赔有效期内提出•（2）总索赔（又称一揽子索赔，综合索赔）将许多已提出但未获得解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告，通常在工程竣工前提出，双方进行最终谈判，以一个一揽子方案解决。•6.按索赔的依据分类•（1）依据合同条款进行的索赔。在索赔事件发生后，承包商可根据合同中某些条款的规定提出索赔。由于合同中有明确的文字说明，承包商索赔的成功率是比较高的。•（2）合同未明确规定的索赔。某些索赔事项，无法根据合同的明示条款直接进行索赔，但可以根据这些条款隐含的内容合理推断出承包商具有索赔的权利，则这种索赔是合法的，同样具有法律效力。在此情况下，承包商如果有充分的证据资料，就能使索赔获得成功。•（3）道义索赔。既然是道义上的索赔，承包商则不可能依据合同条款或合同条款中隐含的意义提出索赔。如承包商由于投标价过低或其他承包商的原因，使其产生巨大损失，而在施工过程中，承包商仍能竭尽全力去履行合同，业主在目睹承包商的艰难困境后，出于道义上的原因，可能在承包商提出要求时，给予一定的经济补偿。•索赔现今存在的问题：•（1）索赔的动机不正确•（2）把发展商的意向作为索赔的依据•（3）不以合同的条款，施工图纸为准绳•（4）不能抓住机遇，利用风险进行索赔•（5）不能主动创造索赔机会•（6）承包商自己无主见，任人踢足球•（7）在索赔计价方面缺乏专业知识•例•A公司承包一项石坝工程。合同技术规范要求石坝心墙填料的含水量介于-2%~+3%之间。开工后，该公司从料场开挖的填料含水量高达15%，超出规范要求。•监理工程师遂要求此公司对填料进行处理，降低含水量。这样做无疑将大大增加费用，但工程师却拒绝增加费用。于是该公司建议工程师改变含水量标准，并保证采取适当的措施达到设计质量要求。工程师采纳了该公司的建议并下达了工作命令。由于填料的含水量标准改变了，原先采购的碾压机不适用，需要新配置，于是A公司据此提出索赔，工程师无奈只好同意。•第二节索赔程序•一、索赔程序(４个28天1个42天)•(1)索赔事件发生后28d内，向监理工程师发出索赔意向通知。•(2)发出索赔意向通知后的28d内，向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。•(3)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于42d内给予答复。•(4)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，42d内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。•(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28d内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。•(6)承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的，按争议处理。•二、索赔事件常见的三大类情形•1、与发包人相关•发包方的责任•2、与监理工程师相关•监理工程师的责任，应由发包方承担•3、其他•三、索赔证据•1、国家的法律，政府的相关法规、法令、文件、技术规范•2、具有法律效力的专业资料•3、完整的工程项目资料•（1）所有的合同文件•（2）来往信函•（3）各种会议纪要•（4）施工进度计划和实际的施工进度安排•（5）与发包人及其代表人的谈话资料•（6）施工现场的工程文件•（7）工程照片•（8）气候报告•（9）工程检查验收报告和各种技术鉴定报告•（10）建筑材料的相关凭证•（11）各种报表•（12）各种会计核算资料•（13）工程中停电、停水以及道路开通和封闭的记录和证明•（14）官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比价等相关的公布资料。•四、索赔的原因•导致承包商实施工程的费用增加和造成工期延误主要原因是：•1.施工条件变化•在土木工程施工中，尽管在开始施工前承包商已分析了地质勘察资料，并且也进行了现场实地考察，但施工现场条件，尤其是现场地质条件，很难准确无误地发现全部的问题，而这些问题一旦出现，会对合同价格和合同工期产生较大影响。经常遇到的施工条件变化包括：•（1）不利的外界障碍和条件。如无法合理预见的地下水、地质断层等；•（2）发现化石、古迹等；•（3）发生不可抗力事件，如洪水、地震等自然灾害。•2.工程师方面的原因•工程师在实施项目过程中，利用施工承包合同及咨询服务合同赋予他的权力，承担监督和服务的角色。他必须监督承包商按合同规定实施项目，同时，需要在各方面协助承包商顺利完成项目。因此，工程师的言行，也是承包商提出索赔的主要原因，现列举如下：•（1）未能按时向承包商提供施工所需图纸。•（2）提供不正确的数据。•（3）工程师的指示。如指示承包商进行合同规定之外的勘探、试验、剥露，指示暂停施工等。•（4）工程变更。有的变更工作必须在工程师发布变更指示后马上实施，有的则在确定变更工作的费率或价格后再实施。•3.业主方面的原因•（1）业主的风险，如战争、叛乱、暴乱等。•（2）业主未能提供施工所需的足够大的现场。•（3）业主违约。如没有及时向承包商支付已完成工程的款项，或因某种原因提出终止台同等。•4.合同本身的原因•（1）合同论述含糊不清；•（2）合同规定为其他承包商提供服务；•（3）合同额增减超过15％；•（4）法律法规的变化、货币及汇率的变化。•五、索赔损失值计算•索赔的数额应是实际损失，以合同标准为基础进行计算；如果合同中没有相应的标准规定，则应以合理的标准为基础计算。实际损失可表现为工期和费用两方面。•六、索赔时效，编制索赔报告，提出索赔要求（见索赔程序）•七、索赔报告•承包商的索赔可分为工期索赔和费用索赔，一般地，对大型、复杂工程应分别编写和报送，对小型工程可合二为一。一个完整的索赔报告应包括如下内容：•1、总论部分，概括地叙述索赔事项，包括事件发生的具体时间、地点、原因、产生持续影响的时间；•（1）序言•（2）索赔事项概述•（3）具体索赔要求，工期延长天数或索赔款额•（4）报告编写及审核人员•2、引证•（1）概述索赔事项的处理过程•（2）发出索赔通知•（3）引证索赔要求的合同条款•（4）指明所附的证据资料•3、索赔额计算•包括费用开支和工期延长论证•费用部分•由于索赔事项引起的额外开支的人工费、材料费、设备费、工地管理费、总部管理费、投资利息、税收、利润等等。•工期延长•对工期延长、实际工期、理论工期等进行详细的计算和论述，说明自己要求工期延长（天数）的根据。•4、证据•通常以索赔报告附件的形式出现，包括该索赔事项所涉及的一切有关证据以及对这些证据的说明。•八、索赔处理•如果承包商提供的索赔报告可使工程师确定应付的全部或部分金额时，则工程师应在当月的中间支付证书中包括承包商已证明的全部或部分索赔款额；如果承包商不满意工程师对索赔的处理决定，则须采取下列方法之一对工程师的决定做出反应：•（1）向工程师发出对该索赔事件保留继续进行索赔权力的意向通知，等到颁发整个工程的移交证书后，在提交的竣工报表中做出进一步的索赔。•（2）在合同规定的时间内进行友好协商解决，如果未能友好解决，则可提交仲裁。•索赔的解决：五种情形•（1）直接支付•（2）谈判协商•（3）调解•（4）仲裁•（5）诉讼•有效的索赔证据具有的特征：•（1）及时性•（2）真实性•（3）全面性•（4）法律效力•索赔工作的处理阶段•索赔的内部处理阶段和索赔的解决阶段•第三节 索赔问题的分析方法•（一）工期索赔•1、网络分析法•通过分析干扰事件发生前后网络计划，对比两种工期的计算结果，计算出工期索赔值。•适合于各种干扰事件的索赔•注意：•关键线路上工程活动持续时间的拖延，必然造成总工期的拖延，可提出工期索赔，而非关键线路上的工程活动在时差范围的拖延如果不影响总工期，则不能提出工期索赔。[65,¢Ü]5Bͼ4-43[30,¢Ú]515E10G25A110D20C2F304[10,¢Ù][40,¢Ú]H206[75,¢Ý]例某施工的进度计划如下图在施工过程中发生以下的情况：A工作，由于业主原因晚开工5天；E工作，由监理的指令不当晚开工3天；D工作，承包商缩短作业时间5天；H工作，不可抗力的影响晚开工4天；G工作，由于承包商的原因作业时间增加5天；问在此条件下，索赔工期多少天？解：①求合同工期，即合同状态下的工期如上图Tc=75天②求可能状态下的工期如下图示。[70,¢Ü]2515Bͼ4-5E18[35,¢Ú]35151A42C20F30D[15,¢Ù][45,¢Ú]10G246[80,¢Ý]H可能状态下的工期为80天③批准顺延工期：80-75=5天•网络分析中两个重要的问题：•（1）实际工程中时差的使用•由于多数干扰事件是在合同实施过程中发生的，在实际工程中必须考虑到干扰事件发生前的实际施工状态。在干扰发生前，有许多活动已经完成或已经开始。这些活动可能已经占用线路上的时差，使干扰事件的实际影响远大于上述理论分析的结果。•（2）不同干扰事件工期索赔之间的影响•多个（一个）干扰事件的共同作用下，关