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中融国际信托有限公司“外保内贷”解读2013年8月聚合财富创享未来一、概述外保内贷—是指在境外机构或个人提供担保（保证、抵押、质押等）条件下，由境内金融机构向境内中资企业发放本外币贷款。一直以来，外保内贷政策对境内中资企业限制非常严格，根据国家相关规定，境外机构或自然人为境内借款提供担保的，应遵守国家关于外债管理的规定。聚合财富创享未来二、政策演变禁止中资企业外保内贷——境内中资外汇指定银行向境内中资机构提供人民币贷款时，不得接受外资银行和境外机构提供的各种外汇担保，也不得……——境内中资外汇指定银行向外商投资企业发放外汇质押和外资银行外汇担保项下人民币贷款时，外商投资企业接受外资银行外汇担保，须到所在地外汇局办理或有负债登记手续。外资银行外汇担保履约时，其外汇资金必须结汇，结汇手续由境内中资外汇指定银行报外汇局核准；外商投资企业须到外汇局办理或有负债注销手续，同时办理相应的外债登记手续；外商投资企业对外偿债须按规定经所在地外汇局核准。……聚合财富创享未来二、政策演变经外汇局批准可外保内贷——未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保。——境内贷款项下接受境外担保由债务人逐笔登记改为债权人定期登记。境内金融机构向外商投资企业发放本外币贷款时，如接受了境外机构或个人提供的担保，境内金融机构应于每月初10个工作日内，向所在地外汇局填报《境外担保项下贷款和履约情况登记表》。被担保人今后不再逐笔办理或有债务登记。境内贷款项下境外担保由按签约额改为按履约额纳入外债管理。接受境外担保发生担保履约的，债务人须在履约日后15日内到所在地外汇局办理外债登记手续，其外债规模按以下原则进行管理：企业中长期外债累计发生额、短期外债余额以及境外机构和个人担保履约额（按债务人实际对外负债余额计算）之和，不得超过其投资总额与注册资本的差额（以下简称“投注差”）。聚合财富创享未来二、政策演变试点范围内中资企业可接受境外担保——境内金融机构接受境外担保向境内企业发放人民币贷款担保履约收汇结汇核准业务，适用《国家外汇管理局关于银行自身资本与金融项目结售汇审批原则及程序的通知》（汇发[2004]61号）文第二条第（七）款精神，并按照以下原则处理……——试点范围扩大至辽宁、山东、湖北、广东、四川、安徽、江西和深圳等八个地区——中资企业外保国家外汇管理局根据试点地区实际情况，核定给试点地区国家外汇管理局分局一定的外保内贷额度。分局可在核定的外保内贷额度内，根据本辖区内中资企业申请情况，核定其一定的外保内贷额度，中资企业获得外包内贷额度后方可开展相关业务。获得外保内贷额度的中资企业，办理外保内贷业务应报分局逐笔核准内贷业务实行额度管理。。聚合财富创享未来二、政策演变进一步放松限制——废止了部分有关外债的法规文件，其中包括74号文、和65号文等——根据《操作指引》，境内企业借用境内借款，在同时满足以下条件时，可以接受境外机构或个人提供的担保(即“外保内贷”)：债务人为外商投资企业，或获得分局外保内贷额度的中资企业；债权人为境内注册的金融机构；担保标的为债务人借用的本外币普通贷款或金融机构给予的授信额度；担保形式为保证，中国法律法规允许提供或接受的抵押或质押。聚合财富创享未来三、操作流程具体操作流程——外商投资企业：可直接与债权人、境外担保人签署担保合同发生境外担保人履约的，因担保履约产生的对外负债应视同短期外债(按债务人实际发生的对境外担保人的外债本金余额计算)纳入外商投资企业“投注差”或外债额度控制，并办理外债签约登记手续。因担保履约产生的外商投资企业对外负债未偿本金余额与其他外债合计超过“投注差”或外债额度的，外汇局可先为其办理外债登记手续，再按照超规模借用外债移交外汇检查部门处理。（以下含有外国投资的境内机构，除另有规定外，其举借外债参照境内中资企业举借外债的规定办理：1)外国投资者出资比例低于25％的境内企业；2)投资总额与注册资本相等的外商投资企业；3)外国投资者比例不低于25％，但未明确投资总额的外商投资企业。）聚合财富创享未来三、操作流程具体操作流程——中资企业：实行额度管理中资企业可在分局核定的外保内贷额度内，直接签订外保内贷合同。中资企业外保内贷项下对内、对外债务清偿完毕前，应按未偿本金余额占用该企业自身及地区中资企业外保内贷额度。中资企业外保内贷项下发生境外担保履约的，境内债务人应到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案。中资企业因外保内贷履约而实际发生的对境外担保人的外债本金余额不占用分局地区短期外债余额指标。聚合财富创享未来三、操作流程具体操作流程——债权人：实行集中登记境内企业从事外保内贷业务，由发放贷款的境内金融机构实行债权人集中登记。债权人应于每月初10个工作日内向所在地外汇局报送外保内贷项下相关数据。债权人与债务人注册地不在同一外汇局辖区的，应当同时向债权人和债务人所在地外汇局报送数据——外汇局审核原则（一）属于国家鼓励行业；（二）过去三年内连续盈利，或经营趋势良好；（三）具有完善的财务管理制度和内控制度；（四）企业的净资产与总资产的比例不得低于15%；（五）对外借款与对外担保余额之和不得超过其净资产的50%。——商务部门审批：如境外主体以其持有的外商投资企业股权质押的，需按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等规定，报批准设立该企业的审批机关批准聚合财富创享未来四、实际操作中的风险及防范担保标的及行业限制根据《操作指引》要求，担保标的应为债务人借用的本外币贷款或金融机构给予的授信额度，信托业务模式中的为股权回购义务、财产收益权回购义务等提供担保，是否也按照《管理办法》及《操作指引》中关于外保内贷的规定来操作没有明确规定；地方外汇管理部门对于信托公司等非银行金融机构及信托业务模式的认可，需在实践中在具体项目操作中进行沟通和明确。根据《操作指引》要求，被担保内资企业应当属于国家鼓励行业。根据国家发改委2013年修正的《产业结构调整指导目录》，对于债务人为内资房地产开发企业的，只有保障性住房建设与管理属于鼓励类，而别墅类房地产开发则属于限制类，根据目前实际操作中的经验，已有部分地区的外汇管理部门明确表示暂不受理贷款资金用于房地产开发的外保内贷额度申请，如宁波、沈阳等地（项目实际操作中外聘律师反馈的信息），因此建议今后涉及外保内贷的项目在签署相关担保合同前，应就所涉行业是否可以在当地申请额度先行咨询当地外汇主管部门意见。聚合财富创享未来四、实际操作中的风险及防范法律效力风险如未履行相关外汇管理手续，在发生债务人到期未履行债务情形时，是否可以认定借款合同及担保合同合法有效？存在争议中伦—有关外保内贷等外债方面的规定很大程度是为了控制对外借款规模和事项国家对外汇的流出入管理，因此，存在违反合同法52条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”被认定担保合同无效的风险。通力—不排除今后一旦发生纠纷,境外担保人以我司在签订《保证合同》时存在实质性违规行为主张该《保证合同》无效或对我司要求其履行担保责任的主张进行抗辩,同时也不排除存在人民法院以违反《合同法》第52条第(四)项规定的“损害社会公共利益”而认定保证合同无效的风险。外保内贷业务可能涉及我国外债管理制度,可能与对外担保涉及的外汇管制政策一同构成社会公共利益的一部分。聚合财富创享未来四、实际操作中的风险及防范境外主体签约问题在与境外担保方签署相关担保合同时，需关注是否符合其本国法相关规定，应通过当地执业律师尽调并出具法律意见书，确认其主体资格合法性及承担担保合同约定义务的合法有效性如需接受对方当事人在境外形成或签署的法律文件，基于保障其真实性以及使其成为有效证据的要求，根据民诉法和最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，履行相应公证、认证手续。不同的国家和地区公证、认证内容有区别港澳—委托公证人制度，司法部考核的香港律师出具公证文书，通过司法部在当地设立的中国法律服务有限公司转递回内地台湾—当地公证机构公证，由海峡交流基金会转寄境内公证员协会有条约规定了证明程序的，按照条约规定执行；无条约规定的，由当地公证机构出具公证文书，由我国驻当地使领馆进行认证（区别有无外交关系和不同国家或地区程序不同）聚合财富创享未来四、实际操作中的风险及防范违规风险境内金融机构作为受益人签订贷款担保合同时无违规行为的，外汇局可批准其担保履约款结汇。若金融机构违规行为属于未办理债权人集中登记等程序性违规的，外汇局可先允许其办理结汇，再依据相关法规进行处理；金融机构违规行为属于超出现行政策许可范围向企业发放境外担保项下贷款等实质性违规的，外汇局应先移交外汇检查部门，处罚完毕后再批准其结汇。。实践中,若我司接受境外机构或个人的担保向未申请外保内贷额度的内资企业发放贷款的,则可能构成上述《外债登记管理办法》规定的实质性违规。根据《外债登记管理办法》第二十九条“其他违反本办法的行为，按《外汇管理条例》法律责任有关规定进行处罚”的规定,若有实质性的违规行为,不排除外汇局按照《外汇管理条例》有关规定进行处罚的风险。。聚合财富创享未来四、实际操作中的风险及防范法律适用及司法执行风险法律适用及管辖——选择适用中国法律，由中国法院管辖。根据目前的司法实践，一国法院做出的判决、裁定在外国获得承认和执行，需要履行复杂的程序（有时需要通过外交途径），有时甚至无法获得承认和执行。因此，在涉外业务下，如果选择以诉讼方式解决争议，在判决执行阶段将面临障碍（在香港、澳门地区申请判决执行的除外），进而可能导致债权人的权利不能实现。。聚合财富创享未来五、实际操作中的要求尽职调查项目上会前咨询当地外汇主管机构，是否可办理外保内贷手续由当地执业律师进行尽调并出具法律意见，如需接受对方当事人在境外形成或签署的法律文件，基于保障其真实性以及使其成为有效证据的要求，需要根据我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，履行相应的公证、认证手续需考虑因素因项目本身不属于国家鼓励行业，或者当地外汇管理机构对于非银行类金融机构不予受理外保内贷业务等种种原因不能办理的，是否考虑安排其他有效的境内担保？文件在境外签署，需履行的境外公证转递手续是否要作为放款条件？建议在上会时即将该问题作为议题或考虑因素，在过会条件中予以明确聚合财富创享未来