13合同的订立

第二章国际贸易合同及其交易磋商第二节交易磋商的环节在国际货物买卖合同商定过程中,一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节发盘和接受是达成交易、合同成立不可缺少的两个基本环节和必经的法律步骤。一、询盘询盘：是准备购买或出售商品的人向潜在的供货人或买主探询该商品的成交条件或交易的可能性的业务行为，它不具有法律上的约束力。询盘多数是询问成交价格，因此在实际业务中，也有人把询盘称作询价。询盘可采用口头的方式，也可用书面的方式。例1：法国某买主2008年8月6日向我外贸公司发来询盘。2008年8月6日来电：拟订购涤65%、棉35%男衬衫6000件，请电告最低价格及最快交货期。Bookingpolyester65%cotton35%men’sshirt6000pieces,pleasecablelowestpriceearliestdelivery.例2：我外贸公司向国外某买主发出询盘。可供涤65%、棉35%男衬衫9月装，如有兴趣请电告。Cansupplypolyester65%cotton35%men’sshirtSeptembershipmentcableifinterested.二、发盘（一）发盘的含义发盘又称发价、报价或报盘，在法律上称为要约。凡向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明发盘人有在其发盘一旦得到接受就受其约束的意思，即构成发盘。发盘多由卖方提出，称为售货发盘（SellingOffer)发盘也可由买方提出,称为购货发盘（BuyingOffer)或递盘（Bid)。电报发盘实例：兹发盘5000打运动衫，规格按3月15日样品，每打CIF纽约84.5美元，标准出口包装，5-6月装运，以不可撤销信用证支付，限20日得到。Offer5000dozensportshirtsampledMarch15thUSD84.5perdozenCIFNewYorkexportstandardpackingMay/JuneshipmentirrevocablesightL/Csubjectreplyhere20th.（二）构成发盘的要件1、发盘应向一个或一个以上特定的人提出2、发盘内容必须十分确定应包括下列三项基本要素：（1）标明货物的名称；（2）明示或默示地规定货物的数量或规定确定货物的数量的方法。（3）明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。3、标明经受盘人接受发盘人即受约束的意思(三)发盘的有效期在通常情况下，发盘都具体规定一个有效期。有效期既作为对方表示接受的时间限制，也作为发盘人受约束的期限。采用口头发盘时，除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只能当场表示接受，方为有效。发盘有效期的规定方法有以下几种：1、规定最迟接受的期限2、规定一段接受的期限例1：中国A公司与9月10日向美国B公司发盘，：“可供真丝男短袖8000件，CIF洛杉矶15美元。”该发盘于9月14日送达B公司。9月13日A公司收到B公司来电：“欲向你公司购买8000件真丝男短袖，CIF洛杉矶15美元。”问A、B公司的合同是否成立？为什么？（四）发盘生效的时间以口头方式作出的发盘，其法律效力自对方了解发盘内容时生效；以书面形式作出的发盘，关于其生效时间，主要有两种不同的观点与做法：发信主义：即认为发盘人将发盘发出的同时，发盘就生效受信主义：即认为发盘必须到达受盘人时才生效，又称到达主义，明确发盘生效时间的法律和实践意义主要表现在下列两个方面：1、关系到受盘人能否表示接受受盘人只有在收到发盘后，即发盘生效后，才能表示接受，从而导致合同的成立。交叉发盘（Cross-offer）2、关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容（五）发盘的撤回与撤销撤回：在发盘送达受盘人之前，将其撤回，以阻止其生效，叫撤回(Withdrawal)。撤销：指发盘已送达受盘人，即发盘生效之后将发盘取消，使其失去效力，叫撤销(Revocation)。1、发盘的撤回英美法认为：发盘原则上对发盘人没有约束力，发盘人在受盘人对发盘表示接受之前的任何时候，都可撤回发盘或变更其内容。大陆法认为：发盘对发盘人有约束力。如《德国民法典》规定，除非发盘人在发盘中订名发盘人不受发盘的约束，否则发盘人就要受到发盘的约束。《公约》认为：一项发盘（包括注明不可撤销的发盘），只要在其尚未生效以前，都是可以修改或撤回的。2、发盘的撤销英美法认为：在受盘人表示接受之前，即使发盘中规定了有效期，发盘人也可以随时予以撤销。大陆法认为：发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其发盘撤销。《公约》认为：在发盘已送达受盘人，即发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前这一段时间内，只要发盘人及时将撤销通知送达受盘人，仍可将其发盘撤销。《公约》还规定下列两种情况下的发盘，一旦生效，则不得撤销：1、在发盘中规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可能撤销的；2、受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并本着对该发盘的信赖采取了行动。（六）发盘效力的终止发盘效力终止的原因，一般有以下几个方面：1、在发盘规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受，则发盘的效力即告终止。2、发盘被发盘人依法撤销。3、被受盘人拒绝或还盘之后，即拒绝或还盘通知送达发盘人时，发盘的效力即告终止。4、发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件，如所在国政府对发盘中的商品或所需外汇发布禁令等。在这种情况下，按出现不可抗力可免除责任的一般原则，发盘的效力即告终止。5、发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力，则该发盘的效力也可终止。三、还盘还盘（CounterOffer）又称还价，在法律上称为反要约、拒绝要约。还盘是指受盘人不同意或不完全同意发盘提出的各项条件，为进一步洽商交易，向发盘人提出修改建议或新的限制性条件的行为。还盘实际上是对发盘的一种拒绝，还盘一旦做出，原发盘即失去效力。1、受盘人的答复如果在实质上变更了发盘条件，就构成对发盘的拒绝，其法律后果是否定了原发盘，原发盘即告失效，原发盘人就不再受其约束。2、对发盘表示有条件的接受，也是还盘的一种形式。四、接受（一）接受的含义接受在法律上称为承诺。接受是指受盘人在发盘规定的时限内，以声明或行为表示同意发盘提出的各项条件，并愿意按这些条件与对方达成交易，订立合同的一种肯定的表示。接受和发盘一样，既属于商业行为，也属于法律行为。发盘一经接受，合同即告成立，对买卖双方都产生法律上的约束力。（二）构成接受的要件案例2：A在茶楼饮茶，谈到有一批童装要出售，现货，共5000件，每件8美元。B在旁边听到A的谈话。第二天，B按上述条件向A表示愿意以A的条件购买这5000件童装。请问，在上述情况下，A、B之间的合同能否成立？为什么？3、我出口企业于6月1日电传英商发盘销售某商品，限6月7日复到。6月2日收到英商发来电传称：“如价格减少5%，可接受。”我方尚未对英商来电做出答复，由于该商品的国际市价高涨，英商又于6月3日来电传表示：“无条件接受你6月1日发盘，请告合同号码。”请问，在此情况下，我方应如何处理？为什么？构成一项有效的接受，必须具备下列各项要件：1、接受必须由受盘人作出2、接受必须是同意发盘所提出的交易条件3、接受必须在发盘规定的时效期内作出4、接受通知的传递方式应符合发盘的要求（三）接受生效的时间英美法：采用“投邮生效”的原则，即接受通知一经投邮或交电报局发出，则立即生效。大陆法：采用“到达生效”的原则，即接受通知必须送达发盘人时才能生效。《公约》：规定接受送达发盘人时生效。如接受通知未在发盘规定的时限内送达发盘人，或者发盘没有规定时限，且在合理时间内未曾送达发盘人，则该项接受称作逾期接受（LateAcceptance）。按各国法律规定逾期接受不是有效的接受。（四）逾期接受逾期接受又称迟到的接受。各国法律一般认为逾期接受无效，它只能视作一个新的发盘，但《公约》对这个问题作了灵活的处理。1、只要发盘人毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，认为该项逾期的接受可以有效，愿意承担逾期接受的约束，合同仍可于接受通知送达受盘人时订立。2、如果发盘人对逾期的接受表示拒绝或不立即向发盘人发出上述通知，则该项逾期的接受无效，合同不能成立。3、如果载有逾期接受的信件或其他书面文件显示，依照当时寄发情况，只要传递正常，它本来是能够及时送达发盘人的，则此项逾期的接受应当有效，合同于接受通知送达发盘人时订立。除非发盘人毫不延迟地用口头或书面通知受盘人，认为其发盘因逾期接受而失效。（五）接受的撤回或修改《公约》采取了大陆法“送达生效”的原则。如果撤回通知于接受原发盘应生效之前或同时送达发盘人，接受得予撤回。第三节国际贸易合同一、合同的形式与内容1、合同的形式书面形式口头形式其他形式2、合同的基本内容约首部分基本条款品名、品质规格、数量（重量）、包装、价格、交货条件、运输、保险、支付、检验、索赔、不可抗力、仲裁等。约尾部分二、合同的成立与生效1、合同成立的时间根据《公约》规定，合同成立的时间为接受生效的时间，而接受生效的时间，为通知到达发盘人或按交易习惯及发盘要求作出接受行为为准。合同成立的时间有两个判断标准：一：是有效接受的通知到达发盘人时，合同成立；二：是受盘人作出接受行为时，合同成立。二、合同生效的要件（一）合同当事人必须具有签约能力（二）合同必须有对价或约因（三）合同的内容必须合法（四）合同必须符合法律规定的形式（五）合同当事人的意思表示必须真实案例分析：4、某公司向美国某贸易商出口工艺品一批，我方于周一上午10时，以普通电报向美商发盘，公司原定价为每单位500美元CIF纽约，但由于我方工作人员疏忽而误报为每单位500人民币CIF纽约。请问，在下述三种情况下应如何处理较为妥当：（1）如果是在当天10点半发现问题，应如何处理？（2）如果是在第二天上午9点发现，客户尚未接受，应如何处理？（3）如果是在第二天上午9点发现，客户已经接受，应如何处理？5、A公司有一批纺织原料等待售，4月２日公司销售部以信件的形式向原来的某老客户Ｂ公司发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款作了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在１５日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有这日期。４月４日公司有在人员将信件投出，４月１７日Ｂ公司收到信件，恰巧Ｂ公司急需一批该种原料，第二天即拍发电报请其准备尽快发货，并表示已按原来的惯例汇出了５％的货款作为预付货款。国内电报局于４月１９日将Ｂ公司的电报送达Ａ公司。不料Ａ公司由于未收到Ｂ公司的回复，已于４月１８日将原料卖给另一客户。Ｂ公司几次催货未果，便向仲裁委员会提请仲裁，要求Ａ公司赔偿其损失。请根据《公约》规定对此案进行分析。6、某月８日，我方向韩国Ａ公司发盘“可供一级芝麻１０公吨，每公吨１５００美元ＣＩＦ纽约，适合海运包装。订约后即装船，不可撤销信用证付款，请速回电。”Ａ公司立即回电：“你８日电我方接受，用双层新麻袋包装，内加一层塑料袋。”我方收到复电后着手备货，数日后，芝麻的市场价格猛跌，Ａ商来电称：“我方对包装条件作了变更，你方未确认，合同并未成立。”而我方坚持合同已成立。试按《公约》对此案进行分析。7、我国某公司与国外洽谈一笔丝绸产品的交易，经过双方对交易条件的磋商之后，已就价格、数量、交货期限等达成协议，我方公司于是在３月８日致电对方：“确认售与你方丝绸产品数量为＊＊，请先电汇５％的货款。”对方于３月１１日复电：“确认你方电报，条件按你方电报规定，已汇交你方银行＊＊万美元，该款在交货前由银行代你方保管．．．．．．”请问：这笔合同是否成立？并简述理由。