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第十二章：公共行政的法律基础主要内容第一节公共行政与法律第二节行政立法、行政执法和行政司法第三节我国行政管理的法治化第一节公共行政与法律现代行政是法治行政行政法治是现代民主国家公共行政的基本要求，其具体内涵包括：行政组织结构法治•依据《政府组织法》、《编制法》管理政府行政机构的设置、职能和职权配置；依法处理政府间关系行政职权法治行政行为法治•行为内容与程序•一切权力的行使都必须根据、服从、遵守法律行政法治的含义包括：行政权力的取得必须经由法律设定；行政权力的行使必须依法；违法行政行为必须承担法律责任。本质：行政权力的行使严格置于法律约束之下。法治行政与法制行政侧重点不同：法制行政从静态方面强调法规制度建设；法治行政偏重于动摇的依法行政过程层次不同：法治行政包括实质意义和形式意义两个层次，形式意义上的法治行政即为法制行政；法制行政要求行政管理的各项工作都法律化、制度化，做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”；法治行政则强调法律的至上性、权威性和强制性；联系法制行政是法制行政的基础和前提；法治行政是法制行政的立足点和归宿公共行政与宪法、行政法、组织法公共行政与宪法宪法确立了国家制度和社会制度的基本原则，规定了政权组织以及公民的基本权利和义务。公共管理是宪法的具体运用，遵循的是公共利益法则。公共管理的根本目的是追求宪政所确立的价值，实现宪政理念与公共管理的有机结合。本质上，宪法与公共管理两者之间的关系问题，就是关于政府的“多数决定”的权力如何走向自我约束，近现代法治主义如何在公共管理领域适用，公共治理以何种结构和方式维护公民权利和公共利益的问题。公共行政与行政法是宪法精神如何具体化到行政管理运作过程中的问题，是关于法治主义在行政领域中应该如何适用以及以什么形式来实现的问题。公共管理与行政法的关系在不同的时代，不同的国家主导理论下有不同的关系。时期流行的国家理论行政法与公共管理的关系自由资本主义时期“管得最少的政府是最好的政府”；政府是“必要的恶”“无法律即无行政”；行政法的目的在于限制政府的权力，保护公民免受公权力的侵害二战后行政国家；福利国家行政法存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩展，寻求新的方式和途径积极控制行政权，以促使行政权合法、公正、有效运作行政改革时代有限、有效的政府行政法既要保障政府的积极协调和干预功能，又要限制政府的越权和滥权行为，实现行政的法治化公共行政与组织法行政组织法•行政组织法是规范行政组织、控制行政组织的法律。•内容：–行政的基本组织制度–行政权的设置和分配–中央行政组织的设置–地方行政组织的设置–其他行政组织法律制度我国的行政组织立法•现有法律：《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》公共行政与私法公法与私法（国家与市民社会二分）公法：旨在促进公共管理组织恰当、有效地履行其职能，防止政府把权力用于排他主义目的的规则私法：以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则，即社会生活的正当行为规则改革时期的公共管理与私法公共管理改革中的私法工具•将公共职能委托给私人部门•以市场约束的方式代替命令-规则控制•市场结构模式的应用•协商立法等程序规则的应用私法机制的大量引入，使得公共管理的法律基础出现了新的主题和趋势，公法和私法出现了互相接近乃至相互融合的趋势。私法引入公共管理的意义•平等对立、谈判协商、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入到公法调整的公共管理范畴中；•对需要行政控制的领域，由逐项行政许可和收费变为控制总量的许可证交易；•公共事业民营化公共行政的法律逻辑公共行政学研究的三种途径戴维·罗森布鲁姆等，《公共行政学：管理、政治和法律的途径》管理途径：从组织结构和功能、组织程序和技术，以及组织效率和产出的角度来理解公共行政；政治途径：强调公共部门的政治特性，如参与、责任、权力和公共利益；法律途径：将公共行政视为法律在具体环境中的应用和实施，赋予公共行政法治和裁决的主题。公共行政的不同视角传统管理途径新公共管理途径政治途径法律途径价值效率、效能及经济成本—效益顾客的回应性代表性、回应性及责任性宪法的诚实和公正、正当法律程序、实质权利、平等保护、公平组织结构理想官僚模型充满竞争、企业化模型组织多元主义行政裁决制对人的认识非人性化的个案理性人顾客群体成员完整之个体，特定阶层之组成成员、理性人认知模式理性—科学主义理论推理、经验观察、指标测量、实验协议、民意、政治争辩归纳性案例分析，演绎式法律分析反复辩论程序决策观理性——全面分散化，降低成本渐进模型，凑合着过程序性渐进主义政府职能特征执行执行立法司法法律途径的核心价值：尊重个体权利的保护•“正当法律程序”•个人应享有的实质权利和法律的平等保护•建立畅通、有效地救济渠道，包括建立司法审查、撤销、危险审查、权力制约与监督等法律途径的内容•强调宪法层面的公正、程序、权利和平等价值；•视公共组织为一种能够通过公正的抗辩程序来解决争端的结构形式；•注重建立明确的公共管理行为准则和监督机制•把公共管理的对象看出是完整和独立的个体，关心个人宪法权利和法律权利的保障；•重视公共管理结果的合理性。我国的法律体系：效力等级宪法法律行政法规和部门规章地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例我国的法律体系：制定主体名称制定主体宪法全国人民代表大会法律全国人民代表大会全国人民代表大会常务委员会行政法规国务院部门规章国务院各部门、各委员会、审计署等地方性法规省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会地方规章省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府自治条例、单行条例民族自治地方的人民代表大会第二节行政立法、行政执法和行政司法一、行政立法行政立法的含义和特征行政立法是指特定的行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动特征•行政立法的主体是行政机关•行政立法必须严格限定在法定的权限范围内•行政立法的对象具有普遍性•行政立法行为具有不可诉性行政立法的实践及其发展行政立法制度的产生和发展是近代以来政府职能发生巨变的产物；行政立法逐渐成为执行法律、推行政务的重要手段，传统的、严格意义上的三权分立已难以维持。我共的行政立法主要包括以下两类：职权立法•指政府行政机关根据管理国家和社会各项事务的职权所进行的立法；•是宪法、法律的具体化，一种执行性立法活动，本身不能创设实体上的权利和义务授权立法•指政府行政机关根据法律的授权、或者根据国家权力机关专门决议的授权，就自己职权范围以外的事项制度规范性文件。•包括国务院的授权立法，国务院所属部委的授权立法和地方人民政府的授权立法•授权立法的案例–1、对国务院的授权立法，共有三次：–第一次，1983年9月，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，授权国务院对《关于安置老弱病残干部暂行办法》和《关于工人退休退职暂行办法》的部分规定做一些必要的修改和补充；–第二次，1984年9月，第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议，授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定和发布税收暂行条例；–第三次，1985年4月，第六届全国人民代表大会第三次会议，授权国务院对于有关经济改革和对外开放方面的问题，制定暂行的规定或者条例。•2．对省级人民代表大会及其常务委员会的关于经济特区的特别授权立法，共有两次：–第一次，1981年11月，全国人大常委会授权广东省、福建省的人民代表大会及其常务委员会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各自经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；–第二次，1988年3月，全国人大授权海南省人民代表大会及其常务委员会根据海南经济特区的具体情况和实际需要制定法规，在海南经济特区实施。–3．对其他经济特区的特别授权立法，共有三次：–第一次，1992年7月，第七届全国人大常委会授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，制定法规，在深圳经济特区实施，授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。–第二次，1994年3月第八届全国人大授权厦门市人民代表大会及其常务委员会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。–第三次，1996年3月，第八届全国人大授权汕头市和汕头市人民代表大会及其常务委员会根据其经济特区的具体情况和实际需要，制定法规，分别在汕头和珠海经济特区实施，授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。行政立法的权力配置立法权立法主体依法行使的制定、认可、解释、补充、修改或废止规范性文件的权力，表现为调整各类社会关系的综合性权力体系；我国现行的立法体制人大、人大常委会行使国家立法权制定法律；国务院根据宪法和法律制度行政法规；省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规；民主自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例国务院部委可以根据法律、行政法规制度规章行政立法的结果行政法规部门规章地方规章行政立法权的规范性文件《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》国家权力机关与政府行政机关立法权力配置国家专属立法权的配置及其行使•凡属维护国家统一以及维护公民基本权利所必须绝对统一的事项都属于国家专属立法权的范围国务院立法权力的配置及其行使•为执行法律的规定需要制定行政法规的事项•宪法规定的国务院行政职权的事项–对“依据宪法和法律，制定行政法规”的两种理解：职权说和“根据说”国务院所属各部、委的立法权限•法律或者国务院的行政法规、决定、命令规定由有关部委做出规定的事项；•为执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的规定需要制定规章的事项。行政立法监督行政立法的监督权力机关的监督行政主体自身的监督•上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查司法机关的监督•不具有司法审查权•可以选择性的适用或拒绝适用二、行政执法行政执法的含义广义：行政机关对法律的执行和实施狭义：相对于行政立法和行政司法而言，指特定行政主体对行政相对人采取的具体的直接影响其权利义务，或者对相对人权利的行使和义务的旅行期刊进行监督监察的具体行政行为。行政执法的形式•单方命令型：行政强制、行政处罚、行政许可•双方协商型：行政契约（合同）行政执法的特征系统性职权性应时性外部性行政执法的原则合法性原则合理性原则平等原则责任原则公开原则行政执法方式及其变革抽象方式、具体方式刚性方式、柔性方式行政体制改革和行政执法方式变革三、行政司法行政司法的含义是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的特殊具体行政行为。行政司法的特征享有行政司法权的主体：经法律、法规授权的行政机关或其他组织行政司法是法定行政机关或其他组织对已经发生的行政争议或特定的民事纠纷居间作出裁决的行为行政司法行为调整的对象是一定范围的行政争议和行政管理职权相关的特定的民事纠纷行政司法应当遵循特定的程序行政司法实质是一种具体行政行为行政司法的主要内容行政复议制度是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政机关的内部监督，是对行政机关行为实施的监督行政听证制度是指行政机关在行使行政权作出影响行政相对人的权利义务的决定前，通过准司法程序来听取利害关系人意见的程序性法律制度。行政裁决制度是指行政机关根据法律的明确授权，以消极第三者地释放充当纠纷裁决人，对平等主体之间与行政管理相关的民事纠纷进行裁断