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国际工程承包合同的法律基础与FIDIC合同条件简介刘玉珂前言当今，合同法依据的法律制度有两种，英美法（Anglo-AmericanLow，案例法、平衡法）。英美及原英联邦所属的国家和地区属案例法法律体系。大陆法（CivilLow，或成文法、法典法）。欧洲大陆、亚洲、南美洲及我国属成文法法律体系。国际之间的合同，一般都采用英美合同法的法律原则，并履行以英美合同法法律原则为基础所签订的合同、相关国际贸易公约，以解决各国法律规定不一致的问题。前言英美法及英美合同法，之所以在国际贸易中被广泛使用，是基于下述原因：随着英国资本主义经济的蓬勃发展，以炮舰殖民扩张方式推行其海外贸易，造就了“日不落帝国”！后来，随着美国资本主义经济的崛起，并使其在世界贸易中处于主导地位！百余年来，由于英美在国际经济、贸易中的主宰地位，使英美法、英美合同法的法律原则，得以在国际贸易合同及其与国际贸易相关的国际条约中占主导地位。而国际法及国际（贸易）条约，是用以解决各国法律规定不一致的问题！前言国际工程界的合同条件范本较多，目前被国际主要基金组织（世界银行、亚洲发展银行、非洲开发银行等）推荐的只有FIDIC合同条件。FIDIC合同条件之所以被国际主要金融组织所推荐，是因为FIDIC合同条件具有英美（合同）法D的特点，符合英美发达国家作组成的国际主要基金组织的法律制度，以保护业主、融资者的利益，并考虑了发达国家承包商承包工程的资本输出、技术输出、商品输出和服务输出的竞争利益。故FIDIC合同条件被接受国际主要基金组织融资的国家、政府、业主和承包商作普遍接受。前言鉴于上述，我国（成文法制度下）承包商必须要，认清英美合同法的法律原则特点，使我们从成文法合同法的法律原则理念，转向英美合同法的法律原则理念，进行报价、谈判、签约和执行合同。方能减少风险！方能从“恶性”低价竞争的漩涡中解脱出来！掌握英美合同法的法律原则，是学习和应用FIDIC合同合同条件的基础，才能较准确的的把握FIDIC合同条件的风险，才能使商务报价具有充分性！第一部分案例法与我国成文法合同纯属本人观点看法仅供参考两种合同法的不同原则首先，应了解英美法合同法和我国成文法合同法的法律原则差异，从观念上去区别、认识两种合同法的原则差异。方能转变学习应用的基本观念！其次，从两种法律制度的合同法的不同原则出发，寻找我国合同法对建筑工程的规定，与英美合同法对建筑工程规定的差异。方能使我们把握我国合同与国际合同、与FIDIC合同中的风险差异。把握了差异，就能做到商务报价的充分性，包括：风险费用。就能按照合同规定顺利实施合同。崇尚“自由”原则（案例法-英美法）认为合同是当事人之间的事，合同自由约定原则可促进经济发展法律进步判案依据“案例”及“允诺”故成文的法律、法规、条例和细则很少对建筑业也如此，即便有规定也往往是稀疏的原则规定，仍给律师、法官留有寻求案例的空间！崇尚“有法可依”原则（成文法）认为，没有规矩不成方圆故颁布成文的法律、法规、条例和细则很多，不断补充、修订、颁布。适用法律多（如安全规程、操作规程、检验规程、责任规定等），故，合同约定较少判案遵守法律规定合同法不分标的无分则（案例法）由于崇尚自由原则认为合同法只须规定合同的法律原则不须对不同行业（标的）规定分则认为自由原则即促进经济发展又促进法律进步必须看合同条件报价！合同法规定标的和分则（成文法）我国成文法认为没规矩不成方圆故对不同标的制定了不同分则规定了双方的义务和权利即建设工程合同、承揽合同等15个合同分则招投标时就知道双方一般法律责任义务！默许的“默示”原则（案例法）历史上法律界、政界认为买方是善良纯洁的消费者卖方是久经市场历练的聪慧商人买方只要将要求讲清楚即可（符合合理、必须的“必须”原则）这就是合同里塞的风险之一！（如运抵保管使用、解释、遵守法律规定等）坚持明示原则（成文法）按我国合同法规定要约内容应具体确定应遵循公平原则确定权利和义务行使权利履行义务应遵循诚实信用原则坚持“允诺”原则（案例法）因成文的法律规定少故合同中对承诺的要约，依据“恰当的原因作出的允诺（约因）”，确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利故合同条件深长严谨坚持“依法”原则（成文法）因成文的法律规定多故合同中对承诺的要约，依据成文的法律、法规、条例和细则，确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利故约因及其允诺少，简洁简短法律强制执行的惟一标准是什么？（案例法）正统合同理论不分合同标的，只规定合同的法律原则。实用于各种类型的合同。市场原则反映在“要约、反要约与承诺的原则上”，要约被承诺，协议完成！合同的履行，是双方允诺的交换。履行过程中造成的损害赔偿，法院强制执行哪些？无成文法律规定可依，英美法把“恰当原因做出的允诺（约因）”，作为可强制执行的惟一标准！允诺的交换是合同执行的实质结果允诺允诺恰当原因恰当原因法律强制执行的标准是什么？（成文法）遵循合同法。我国合同法有总则和15章分则，分则中有“建设工程合同”和“承揽合同”的规定。依据对建筑业的法律规定。如，建筑法、行政法规、部委规章、地方性法规和规章、行业规定的对勘察、设计、采购、施工、试车、开车、竣工验收的法律、法规、条例和细则规定在上述的我国法律规定中，对绝大部分的约因及其允诺已经做了规定，如某事由发包人、或由承包人负责（或承担、修复等），故，我国合同中的索赔较少！合同“要素”差异（案例法3要素原则）以“要约、约因（及其允诺）、承诺”订立的合同成立。没有“约因及其允诺”的合同，无法判决。即使判决，也无法强制执行，因没有详细的成文法律规定作为判决的依据。合同“要素”差异（成文法2要素）*合同双方以“要约、承诺”，依法签订的合同，受法律保护。因对建筑业成文的法律规定多，规定详细。故，合同中的约因及其允诺少。*成文的法律、法规、条例和细则规定了双方在实施过程中绝大部分的约因及其允诺。约定的约因及其允诺应符合、或高于法律规定，或无法可依。合同的法律地位（案例法）不违反国家利益、公众利益、非虚假、欺诈合同，合同是法律的惟一依据！合同签订之日，赌博开始之时！合同的法律地位（成文法）以“要约、承诺”并“依法签订的合同”，受法律保护。法律、法规、条例和细则是合同的依据，应依法签订。不符合法律规定的双方约定，可依法纠正或救助。案例法！未纳入合同的不具法律约束力昨天今天明天（纳入今天的合同）判案依据的差异（案例法）依据约因及其允诺。依据历史越悠久，越具权威性的案例（判案），对当今法律事件的判决，具有仿效性、权威性、可执行性。判案依据的差异（成文法）依据法律规定。最新颁布的适用法律，对当今法律事件的判决，具有权威性、可执行性。对国际规则的体会国际规则，是解决不同法律、不同国家法律规定不一致的问题。国际规则，一般以英美法的要约、承诺、约因及其允诺为基础，进行仲裁、或判决。而FIDIC合同条件具备英美法色彩。故，被国际主要基金组织推荐并认可。商务报价依据差异（案例法）雇主要求、设计基础资料、现场数据、图纸（或工程量表）、考察、技术报价、合同条件等。承认合同条件是投标报价的先决条件。应特别注意！合同条件规定的：职责、责任、负责、承担、义务、解释、核实、应投保方、遵守法律等商务报价的重要依据。这是我国企业低价竞争的主要原因之一。商务报价的依据差异（成文法）雇主要求、设计基础资料、现场数据、图纸（或工程量表）、考察，及对建筑业的成文法律规定（包括：实施工程的安全规程、操作规程、检验规程、试验规程、环境保护规定等等），故，承包商在报价过程中就已经知道了如何实施整个工程，同时，也知道了业主应负责的工作。因为有成文法的法律规定。故，报价时，一般不看合同条件。一般是在中标后谈合同。其他主要差异案例法。随着经济发展合同类型愈来愈多，英国，特别是美国也规定了诸多“稀疏”的原则性的成文法律规定，但仍给律师和法官留有遵循案例的极大空间。成文法，将会根据经济发展的需要，不断颁新的成文法律规定案例法。出现无“案例”可遵循的法律案件或法律事件，就要对合同双方的法律事物进行公正、公平的法律逻辑推理来推断，判案后就出现新的案例。成文法，将遵循民法通则的法律原则，或依据司法解释、或新的适用法律、或无法可依，将会颁布新的法律。其他主要差异案例法，因找不到成文法律规定，且案例尤如沧海，平时就须聘请律师。成文法，平时能找到成文法律规定，只有法律事件或案件出现麻烦，方会想到找律师。案例法，依据案例判案，法庭上是畅辩式的。成文法，依据法律判案，法庭上是法官纠问式的。案例法，抠字眼，重合同约因及其允诺约定的记录、签证、文字证据，不太重情理。成文法，重事实，重情理，重证据，依据依法律订立的合同及法律规定其他主要差异案例法，抠字眼，重合同的约因及其允诺，更重视记录、签证、文字、影响证据，不重情理。成文法，重事实，重情理，重证据。重视依律订立的合同及法律规定。案例法，付款、赔偿、索赔等依据实施过程中可证实的证据和条款根据（约因及其允诺）根据，不重情理；成文法，以事实为根据，重事实，重情理，看合同是否符合法律规定，并依据适用的法律规定其他主要差异案例法，合同草拟是站在发包人自由约定的立场上来确定双方的责任、义务和权利。并通过自由原则将风险转移给承包人，通过约因及其允诺捆锁承包人；成文法，合同草拟应符合法律规定的双方的责任、义务和权利。风险转移应符合法律规定，合乎情理。其他主要差异案例法，不同法律事件的法律责任推理，可以用于其他法律事件上；成文法，遵守法律规定。案例法，因案例限制，律师难以兼职其他法律事务；成文法，因有法律详细规定，律师较易兼职其他法律事项；案例法，因双方难以掌握案例原则，平日就要聘请律师；成文法，因双方能够看到法律规定，有了法律麻烦，方会想到聘请律师。第二部分FIDIC合同条件简介FIDIC合同条件类别纯属本人划分仅供参考土木施工合同条件（老红皮本），近50年历史，77、87年版本仍沿用工程设备/设计、施工合同条件（黄皮本）上世纪80年代及99年版本施工合同条件（新红皮本）含土木安装及竣工试验，99年版本EPC/T-K合同条件（桔皮本、银皮本）94、99年版本简短合同格式（绿皮本）1999版本（FIDIC没规定版本作废、版本推荐）合同类别主要差异土木施工承包合同（老红皮本）采购/动员开工放线/场平路基/地下管道/基础结构/电梯/管道/线缆CLUBSSHOTEL装饰/竣工验收施工承包合同（新红皮本）土建竣工试验采购土建与安装接收（竣工）开工设备/设计、施工承包合同（黄皮本）设计、采购土建、安装竣工试验竣工后试验技术、设计、采购土建、安装竣工试验竣工后试验EPC/T-K（桔皮本、银皮本）承包合同接收工程开工产品FIDIC合同条件的重要特点纯属本人观点看法仅供参考FIDIC合同条件的重要特点1.具有浓厚的案例法色彩。站在发包人的立场上写就的。2.发包人以自由原则将风险转给承包商；以允诺原则，捆锁承包商。正如美国恩瑞律师事务所合伙人、律师胡梅说：“你看FIDIC合同，业主通过合同将风险全部转移给了承包商。承包商为了赚钱不得不接受。”FIDIC合同条件的重要特点3.恰当原因的约因及其允诺是法律执行的惟一依据。故，合同是法律的惟一依据。（除五不违反）。所以，合同条款抠字眼，法律责任的逻辑推理强4.规定须遵守项目所在国的法律。5.承包商承认合同条件才能投标。不看合同条件，将潜伏着极大风险！FIDIC合同条件的重要特点6.用词用语不同或省略，会造成不同的利与弊、不同的法律后果。语句在法律逻辑推理方面非常严谨。如，投邮主义与送达主义差异。再如，采石场的约定。7.合同条款互为解释、相互制约和相互启动。启动一款引动几款。（100：430；100：230）8.具有程序、时限、时效的规定，时效存在不对等性。因为7、8不熟悉，会引起条款根据不足的问题。FIDIC合同条件的重要特点事实可证实的证据一级条款（发起）二级条款（相关）＋＋＋＋三级条款（启动）28天内尽快提实物影像图纸签证等4.248.420.1业主发生＋FIDIC合同条件的