9国交易磋商与合同订立

第9章交易磋商与合同的订立WeifangUniversity学习目标：了解交易磋商的一般程序，合同成立的时间和生效的要件，合同的形式及基本内容学习的重点：有效发盘的条件、发盘的撤回与撤销、接受的条件、接受的撤回、有效合同的条件学习的难点：发盘的实质性变更与非实质性变更逾期接受本章主要内容•第一节:出口交易前的准备工作•第二节:交易磋商的一般程序•第三节:合同的订立第一节交易前的准备工作一、选择目标市场二、建立和发展客户关系三、制定对外贸易经营方案一、选择目标市场（一）国外市场调研1、商品和服务品种2、市场供求关系3、市场价格（二）对国外市场调研的方法1、搜集和积累资料2、分析市场动向3、选择适当的目标市场搜集和积累资料分析市场动向选择适当的目标市场二、建立和发展客户关系（一）对客户进行调查研究1、政治背景情况；2、资信情况；3、经营范围；4、经营能力。通过银行调查工商团体和征信机构调查客户我驻外机构和在业务活动中调查行业名录、厂商年鉴等刊物（二）做好客户工作、建立购销网1、善于发挥不同类型客户的长处；2、积极发挥侨商和港澳台华商的作用；3、处理好与各类客户的关系。（三）做好客户的鉴定工作客户档案管理三、制定对外贸易经营方案一般应包括如下内容：(1)货源情况；(2)国内外市场的情况；(3)对外贸易经营情况；(4)贸易计划安排；(5)计划采取的措施。第二节交易磋商11一、合同磋商的形式口头形式：面对面谈判、电话谈判书面形式：信件、电报或电传、传真无纸贸易形式：电子数据交换、电子邮件以行为表达形式：拍卖1112二、磋商内容主要交易条件：品质、数量、包装、价格、交货、支付条件其他交易条件：保险、商检、争议、索赔、不可抗力和仲裁等12三、交易磋商的一般程序询盘inquiry发盘offer还盘counteroffer接受acceptance上海机械进出口公司与巴基斯坦某进口商为买卖上海牌彩电进行交易磋商，双方电传五则：电传一10月8日巴基斯坦某进口商来电（询盘）INTERESTEDINCOLOURTVSETSHANGHAIBRANDMODEL345PLEASEOFFER出口交易磋商来往电传示例对上海牌型号345彩电有兴趣请发盘10月10日上海机械进出口公司去电（发盘）YOURSEIGHTHOFFERSUBJECTREPLYREACHINGUSFIFTEENTHCOLOURTVSETSHANGHAIBRANDMODEL3451OOOSETSPACKEDINCARTONSOFONESETEACHUSDOLLARS150PERSETCFRKARACHIDECEMBERSHIPMENTIRREVOCABLESIGHTCREDIT电传二15你8日电传发盘限15日复到我方上海牌型号345彩电1000台纸箱装每箱1台每台150美元CFR卡拉奇12月装即期不可撤销信用证10月12日巴基斯坦某进口商来电（还盘）YOURSTENTHPRICETOOHIGHCOUNTEROFFERUSD130REPLYFOURTEENTH电传三16你10日电传价太高还盘130美元限14日复10月14日上海机械进出口公司去电（还盘）YOURSTWELFTHLOWESTUSD140SUBJECTREPLYEIGHTEENTHHERE电传四17你12日电传最低价140美元限18日复到10月16日巴基斯坦某进口商来电（接受）YOURFOURTEENTHWEACCEPT电传五18你14日电传我接受(一)询盘询价，询盘是准备购买或出售商品和服务的人向潜在的供给者或购买者探询该商品和服务的成交条件或交易的可能性的业务行为，它不具有法律上的约束力。示例(二)发盘1.发盘的含义《公约》第14条第1款的规定：“凡向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明发盘人有在其发盘一旦得到接受就受其约束的意思，即构成发盘。”卖方——发盘(offer)买方——递盘(bid)2.构成发盘的有效条件(1)内容十分确定至少应包括下列三个基本要素：标明商品的名称；商品的数量；商品的价格。(2)表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思(3)发盘应向一个或一个以上特定的人提出(4)传达受盘人3.发盘的有效期口头发盘时，当场表示接受，方为有效。函电成交时，应明确规定发盘的有效期。4.发盘生效的时间口头发盘，自对方了解发盘内容时生效；书面发盘，生效时间主要的观点与做法：(1)投邮主义（英美法系）(2)到达主义（大陆法系）(3)《公约》——发盘送达受盘人时生效。我国也是采用到达主义5.发盘的撤回与撤销撤回(withdrawal)——是指在发盘送达受盘人之前，将其取消，以阻止其生效撤销(revocation)——是指发盘已送达受盘人，即发盘生效之后将发盘取消，以阻止其继续生效。(1)发盘的撤回(withdrawal)《公约》规定，发盘可以撤回，只要撤回通知早于发盘到达受盘人。(2)发盘的撤销(revocation)《公约》规定：发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前这一段时间内，只要发盘人及时将撤销通知送达受盘人，仍可将其发盘撤销。如一旦受盘人发出接受通知，则发盘人无权撤销该发盘。注意：《公约》规定，下列两种情况下的发盘，一旦生效，则不得撤销：a.在发盘中规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可被撤销的；b.受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并本着对该发盘的信赖采取了行动。案例•A在2月17日上午用航空信寄出一份实盘给B，A在发盘通知中注有“不可撤销”（Irrevocable）的字样，规定受盘人B在2月25日前答复有效。但A又于2月17日下午用电报发出撤回通知（noticeofwithdrawal），该通知于2月18日上午送达B处。B于2月19日才收到A空邮来的实盘，由于B考虑到发盘的价格对他十分有利，于是立即用电报发出接受通知。事后双方对合同是否成立问题发生纠纷。问A与B之间合同是否成立？为什么？案例分析不成立。一项发盘即使是不可撤销的，也是可以撤回的，但撤回通知必须在要约到达之前或与要约同时到达对方。6.发盘的失效发盘效力的终止主要有下列情况：（1）在发盘规定的有效期内未被接受；（2）被依法撤销；（3）被拒绝或还盘；（4）不可抗力事件；（5）发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力(如患了精神病等)。（三）还盘还盘又称还价，在法律上称为反要约。还盘是指受盘人不同意或不完全同意发盘提出的各项条件，并提出了修改意见，建议原发盘人考虑，即还盘是对发盘条件进行添加、限制或其他更改的答复。还盘的内容，凡不具备发盘条件，即为“邀请发盘”还盘的内容具备了发盘条件，就构成了一个新的发盘（四）接受1.含义接受在法律上称为承诺，它是指受盘人在发盘规定的时限内，以声明或行为表示同意发盘提出的各项条件。示例2.构成一项有效接受的条件（1）接受必须由受盘人做出；（2）接受必须是同意发盘所提出的交易条件；（3）接受必须在发盘规定的时效内做出（4）接受必须表示出来有两种：“声明”(statement)来表示“做出行为”(performinganact)来表示根据《公约》的规定，一项有效的接受必须是同意发盘所提出的交易条件。只接受发盘中的部分内容对发盘条件提出实质性的修改提出有条件的接受以上均不能构成接受，而只能视作还盘。《公约》的规定，受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为实质性变更发盘条件英国法律认为除了以上各项条件外，对包装的修改也是实质性变更发盘条件。实质性变更若受盘人在表示接受时，对发盘内容提出某些非实质性的添加、限制和更改(如要求增加重量单、装箱单、原产地证明或某些单据的份数等)，除非发盘人在不过分迟延的时间内表示反对其间的差异外，仍可构成一项有效的接受。非实质性变更3.接受生效的时间英美法采用“投邮生效”的原则大陆法采用“到达生效”的原则《公约》规定，接受送达发盘人时生效。4.逾期接受(lateacceptance)超过发盘的有效期才到达的接受一般情况下无效。例外：(1)发盘人毫不延迟的用口头或声明形式将表示同意的意思及时通知对方。(2)非接受人的过错，而是因为传递过程中的延误，致使接受延迟，则逾期接受有效。除非发盘人毫不延迟发出通知认为发盘已经失效。逾期接受是否有效，取决于发盘人。385.接受的撤回《公约》:如果撤回通知，于接受生效之前或同时送达发盘人，原接受得予撤回。”英美法:投邮生效原则，无撤回案例分析•我方发盘有效期至5月5日止，但由于市场情况不稳定，对方延至5月6日才发电传表示接受，对此我方应如何处理？分析•应根据当时情况有两种不同的处理方法：•（1）这是一种迟到的接受，迟到接受原则上无效。但如我方愿达成这笔交易，也可及时回电确认，承认他的逾期接受有效，合同于接受到达之日生效；•（2）如我不愿达成此笔交易，则可通知对方不接受逾期，不能确认；也可不予答复。案例•我某公司于7月16日收到法国某公司发盘：“马口铁500公吨，单价545美元CFR中国口岸，8月份装运，即期L/C支付，限7月20日付到有效”。我方于17日复电：“若单价500美元CFR中国口岸可接受，履约中如有争议，在中国仲裁”。法国公司当日复电：“市场坚挺，价不能减，仲裁条件可接受，速复”。此时马口铁价格确实趋涨。我方于19日复电：“接受你方16日发盘，L/C已由中国银行开出。”结果对方退回L/C。合同是否成立？案例分析•合同并未成立。•我方19日电并不是有效的接受，因为16日的法商发盘经我方17日还盘已经失效，法商不再受约束。•我方应接受的是法国公司17日复电。第三节合同的订立一、合同成立的时间与合同生效的条件合同成立的判断依据是接受是否生效；合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情况下，二者在时间上是同步的。（一）合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时，合同成立；二是受盘人做出接受行为时，合同成立。此外，在实际业务中，有时双方当事人在洽商交易时约定，合同成立的时间以订约时合同上所写明的日期为准，或以收到对方确认合同的日期为准。（二）合同生效的条件1、合同当事人必须具有签约能力；2、合同必须有对价或约因；对价（consideration）：是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。即互为有偿。约因（Cause）：是指当事人签订合同所追求的直接利益。3、合同当事人的意思表示必须真实；4、合同的内容必须合法；5、合同必须符合法律规定的形式。46二、合同的内容内容本文约尾约首47约首•指合同的序言，包括合同的名称、订约双方当事人的名称和地址以及双方订立合同的意愿和执行合同的保证。•序言对双方都具有约束力，因此在规定序言时应特别慎重。48约尾•一般列明合同的份数，使用的文字及其效力，订约的时间和地点及生效的时间。•合同的订约地点往往要涉及合同准据法的问题，因此要慎重对待。我国出口合同的订约地点一般都写在我国。有的合同将订约时间和地点在约首订明。49本文品名品质数量包装价款支付方式运输与保险履行期限及地点争议的预防与处理三、合同订立的形式口头、书面、行为。确立各种形式的原则：•1、要式原则：签定合同应采用书面形式•2、不要式原则：签定合同可采用任何形式•3、公约规定：签定国际货物买卖合同可采用任何形式。书面合同的形式•1、合同(contract)可分为销售合同（卖方草拟）和购货合同（买方草拟）•2、确认书(confirmation)：合同的简化形式。有售货确认书和购货确认书•3、协议书、备忘录(agreement)均有使用书面合同的作用•（1）合同成立的证据•（2）履行合同的依据。•（3）有时作为合同生效的条件四、合同的变更与终止•（一）含义•变更：合同签订以后，尚未完全履行之前，双方当事人就合同的内容修改、增删所达成的协议。•终止：依照法律的规定，双方当事人的权利义务归于消失。（二）变更的条件•1、经双方当事人一致同意。•2、变更协议应当采用