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1案例指导浙江省高级人民法院审判委员会２００9·3（总第11期）主办目录一、刑事■胡斌交通肇事案——如何认定交通肇事案件中的自首情节及如何量刑…………………………（3）■童敬亮过失致人死亡案——开车摆脱他人致人死亡行为之定性分析……………………………………（7）■殷宏伟诈骗案——以“原始股”为诱饵低买高卖骗取股民钱财之定性…………………………（10）■方先平绑架案——绑架罪情节较轻的司法认定…………………………………………………（14）二、民事■陈海芳诉叶明锋离婚后财产纠纷案——婚姻关系存续期间夫妻一方所负债务性质的认定原则……………………（16）■浙江天虹能源科技有限公司诉徐刚劳动争议纠纷案——用人单位与劳动者自行约定的违约金条款是否有效………………………（19）■吴宗飞诉中国建设银行股份有限公司宁波石碶支行储蓄存款合同纠纷案——银行不能识别伪造储蓄卡造成储户存款被盗取应当承担民事赔偿责任…（22）■余银增诉财通证券经纪有限责任公司杭州青春坊证券营业部、财通证券经纪有限责任公司证券返还纠纷案——“拖拉机帐户”资产权属相关问题探析……………………………………（26）2■浙江雅士林领带服饰有限公司诉宁波瑞达国际经贸有限公司加工合同纠纷案——出口代理交易中各交易主体的法律关系与民事责任的认定………………（31）■浙江巨能东方饮料有限公司破产清算案——《企业破产法》实施后破产案件如何审理……………………………………（36）■王寅新诉广州市兆鹰五金有限公司确认不侵犯专利权纠纷案——当事人在何种情形下可以主动提起确认不侵权之诉………………………（41）三、行政■郑雪琴诉杭州市人民政府社会保障行政复议案——驳回行政复议申请的复议决定不能视为维持原具体行政行为……………（46）编辑委员会主任齐奇编辑部副主任王幼璋徐杰主编江勇委员童兆洪高杰俞新尧钱建军林一投稿网址zgfswh@gy.zj华关祥许雁童志兴宓晓平王亚飞（法院内网）3刑事胡斌交通肇事案——如何认定交通肇事案件中的自首情节及如何量刑【裁判要旨】一、行为人交通肇事后及时报警并在现场等候的行为不构成自首情节。二、对交通肇事的被告人量刑时，即使被告人民事赔偿好又自愿作出了补偿，但具有在人行横道上肇事等多个从重情节并造成恶劣社会影响的，不予从轻处罚。【案例索引】一审：杭州市西湖区人民法院（2009）杭西刑初字第337号（2009年7月20日）。【案情】公诉机关：杭州市西湖区人民检察院。被告人：胡斌，男，1989年1月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，杭州师范大学体育系学生。杭州市西湖区人民法院经审理查明：2009年5月7日晚，被告人胡斌驾驶经非法改装的浙A608Z0兰瑟翼豪陆神牌红色三菱轿车，与同伴驾驶的车辆从杭州市江干区机场路出发，前往西湖区文二西路西城广场，想看看该广场是否还在放映名为《金钱帝国》的电影。在途经文晖路、文三路、古翠路、文二西路路段时，胡斌与同伴严重超速行驶并时有互相追赶的情形。当晚20时08分，胡斌驾车途经文二西路德加公寓西区大门口人行横道时，未注意观察路面行人动态，致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的青年谭卓。谭卓被撞弹起，落下时头部先撞上该轿车前挡风玻璃，再跌至地面。事发后，胡斌立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭卓经送医院抢救无效，于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定，胡斌当时的行车速度在每小时84.1至101.2公里之间，对事故负全部责任。另查明，案发后胡斌亲属与被害人亲属已就民事赔偿达成协议，胡斌亲属已赔偿被害人亲属经济损失及补偿费共计人民币1130100元。杭州市西湖区人民检察院指控被告人胡斌犯交通肇事罪，且其驾驶非法改装的车辆严重超速并时有与他人相互追赶等情节，提请西湖区人民法院依法从重判处。被害人诉讼代理人认为：被告人胡斌有飙车等严重危害社会的行为，应认定为有其他特别恶劣情节，要求在三至七年有期徒刑的幅度内量刑。被告人胡斌辩称，起诉书指控其驾驶非法改装的汽车及案发前与同伴相互追赶不符合事实。其辩护人认为：被告人胡斌的行为构成交通肇事罪，胡斌有自首情节，认罪态度较好，其亲属已代为赔偿被害人亲属损失，要求从轻处罚；公诉人建议从重处罚及被害人诉讼代理人认为有其他特别恶劣情节的意见均缺乏事实和法律依据。【审判】杭州市西湖区人民法院认为：被告人胡斌违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死4亡并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡斌肇事后及时报警并在现场等候，该行为属于履行道路交通安全法规定的义务，且刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重情节，依法不应将肇事后报警并在现场等候的行为重复评价为自动投案。故辩护人提出胡斌有自首情节的理由不能成立，不予采纳。被告人胡斌案发后虽未逃避法律追究，其亲属也能积极赔偿被害人亲属的经济损失。但胡斌无视交通法规，案发时驾驶非法改装的车辆在城市主要道路上严重超速行驶，沿途时而与同伴相互追赶，在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡，犯罪情节严重，并造成恶劣的社会影响。故公诉机关建议对被告人胡斌从重处罚的理由成立，应予支持。辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，被害人诉讼代理人认为本案应当认定为有其他特别恶劣情节，在三至七年有期徒刑幅度内量刑的意见缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十一条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人胡斌犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。一审宣判后，被告人胡斌没有上诉，公诉机关也没有提出抗诉，判决已发生法律效力。【评析】本案在审理过程中，争议的焦点主要集中在以下几个方面：一、本案如何定性？二、被告人胡斌肇事后报警并在现场等候的行为能否认定为自首？三、如何对被告人胡斌进行量刑？一、本案应定交通肇事罪，不能定以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪在审理过程中，对于本案定性有三种不同的意见。第一种意见认为，胡斌的行为构成交通肇事罪。第二种意见认为，胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪。第三种意见认为，胡斌的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪侵犯的客体都是危害公共安全，客观方面均表现为实施了危害公共安全的行为，这三个罪名在犯罪的客体与客观方面存在一定的相同之处，但仔细研究，这三个罪名之间的区别还是明显的。其中，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害社会结果的发生；而交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪的主观方面是过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，即应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。根据庭审查明的事实，被告人胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生。案发当晚，胡斌在驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，因为没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的男青年谭卓，撞人后立即踩刹车并下车查看谭卓的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。这一系列行为反映了胡斌肇事时主观上既不希望事故发生，也不放任事故的发生，对被害人谭卓的死亡，其内心是持否定和排斥态度，是一种过失的心态，因此，被告人胡斌的主观方面不符合以危险方法危害公共安全罪的主观方面，其行为不构成以危险方法危害公共安全罪。5过失以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪的主观心态都是过失，刑法第一百一十五条第二款规定的过失以危险方法危害公共安全罪，是针对行为人实施了刑法分则没有明确规定的具体危险方法的过失行为，但是行为的社会危害性相当于刑法分则规定的危害公共安全的过失行为，对于这种刑法分则没有规定但行为的社会危害性有相当于刑法分则规定的危害公共安全的过失行为，就应该以过失以危险方法危害公共安全罪进行定罪量刑。而我国刑法分则第二章危害公共安全罪中对违反交通运输管理法规，发生重大事故，致人死亡的，刑法第一百三十三条专门规定了交通肇事罪。可见，刑法第一百三十三条对胡斌的行为已作了明文规定。根据罪刑法定原则，胡斌的行为构成交通肇事罪而不构成过失以危险方法危害公共安全罪。二、交通肇事的行为人及时报警并在现场等候的行为尚不构成自首情节对于胡斌肇事后及时报警并在现场等候处理的行为是否认定为自首的问题，讨论中有二种不同的意见。一种意见认为，肇事者在交通肇事后保护现场，及时报警等待处理，这是法定的义务，所以肇事后的报案行为，不构成自首；且交通肇事罪的法定刑较低，本身就已经考虑了肇事者的法定义务，对于如逃逸等，没有尽到法定义务就要加重处罚。另一种意见认为，刑法总则规定的自首普遍适用于刑法分则规定的各类犯罪，在交通肇事罪中，只要肇事驾驶员及时报警，保护现场，或及时抢救伤员，让他人代为报警的，事后如实供述，等待处理的，都可以认定为自首，因为肇事者的这些行为，符合自首的法律规定。我们同意第一种意见。虽然刑法并没有把交通肇事罪等过失犯罪排除在自首制度以外，但行政法规规定了肇事者必须报告公安机关。刑法规定，如果肇事人履行了这种行政法上的强制性义务，致一人死亡的，就在三年以下量刑，而如果发生事故后逃逸，就提高法定刑，在三年以上七年以下量刑。因此，对于肇事后是否及时履行行政法上的义务对于肇事人的处理已经作出了明显区别，对于及时抢救伤员、报警的行为的处理从轻处罚，对于肇事后逃逸的行为加重处罚。故对及时履行行政法上强制性义务的行为人认定为自首而再予以从轻或者减轻处罚，实际上就是对同一行为进行了重复评价。况且，如果对于肇事后立即向公安机关报警的行为认定为自首，而将肇事后立即送伤员到医院就医的行为（但尚未报警或者系他人报警）不认定为自首，在司法实践中也显得不平衡。当然，行为人肇事后逃逸又自动投案的行为可以构成自首。行为人虽构成自首，但只能在三年以上七年以下的幅度内根据案件的具体情况决定是否予以从轻或者减轻处罚。因此，刑法对肇事后逃逸再自首的行为人的处刑仍比肇事后履行报警等法定义务的行为人要重。为防止犯罪人利用逃逸再行自首以获得比不逃逸更轻的处罚，省高院在近期制定的《浙江省高级人民法院关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》（下简称《若干意见》）中规定，交通肇事逃逸后又自首的，一般不予减轻处罚，对于有致死亡一人或者重伤三人以上情节的，不适用缓刑。三、对于被告人胡斌如何量刑首先，胡斌犯交通肇事罪，但不能认定其有“其他特别恶劣情节”。庭审中被害人诉讼代理人提出胡斌有其他特别恶劣情节，法院没有采纳代理人意见的依据是最高人民法院的司法解释。2000年11月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用6法律若干问题的解释》第四条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：1.死亡二人或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；2.死亡六人以上，负事故同等责任的；3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。对照以上规定，胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定。因此，根据罪刑法定原则，不能认定被告人胡斌犯交通肇事罪具有其他特别恶劣情节。其次，根据本案的具体情况，可以顶格判处被告人胡斌有期徒刑三年。根据刑法第一百三十三条规定，对胡斌交通肇事行为应处三年以下有期徒刑或者拘役。案发后，胡斌亲属积极赔偿了被害人家属的经济损失，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。但是，在本案中，胡斌具有以下酌定从重情节：1.胡斌驾驶非法改装的车辆；2.在城市主要道路上严重超速行驶；3.胡斌在驾车过程中有与同伴相互追赶的情形；4.在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡；5.造成了恶劣