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房产销售法律风险分析主讲人：张源2011年4月12日FutureLand现房销售要件根据《商品房销售管理办法》第七条的规定，商品房现售，应当符合以下条件；（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。体现：取得大产证。FutureLand期房销售条件•最终要件：取得预售许可证！•《预售办法》第五条规定商品房预售需具备以下条件：•（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；•（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证•（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。•以上要件为起码最基本得预售条件，各个城市及省份均会有不同规定，在上海，申请预售许可证的时候仍需具备以下要件。①商品房建筑安装工程投资完成的工程量达到规定标准;②已经确定商品房的竣工交付日期,并落实了市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划;③已经与上海市从事房地产项目资金监管的专业机构(以下简称监管机构)签订预售款监管协议;④已经制定房屋使用公约,并与物业管理企业订立了前期物业管理服务合同。其中,第⑤项的规定标准由市房地资源局拟订,报上海市人民政府批准后执行。FutureLand销售法律风险案例分享•在法务应对的众多诉讼中，有一半以上的案件来自销售纠纷，有来自购房者本身的问题，也有来自我司在销售过程中操作不规范导致的问题。•法务建议：规范操作是王道，事先防范是根本！FutureLand•案例：原告朱某、王某为我司某小区的购房者，2008年10月看中小区房子一套，当天支付定金，未签购房协议，我司开具发票，上面记载房屋坐落位置、单价及总价。过了一段时间后在我司代理公司销售人员的催促下，缴纳了6万左右的购房款，未签任何购房协议书及合同，我司开具发票标有房屋具体位置，单价及总价。购房者需要换房，销售人员在自己的名片上签字，该名片上载有可换大房一套。后朱某、王某一直不来签订合同，也不缴纳剩余房款，经我司销售人员多次催促仍不缴纳，同年年底，我司将房屋转卖给第三人。2010年8月，朱某、王某起诉至法院，要求我司履行买卖合同，交付房屋。•问：1、该案中，现场操作有哪些违规行为？•2、我司是否需承担责任？例一：商品房销售事实合同风险FutureLand违规操作提示•1、未签认购协议书。•2、名片上出具承诺。•3、转卖房屋前，未发书面解约函。FutureLand法律风险点提示•1、合同未签是否表示双方无合同义务？（事实合同风险）•2、如果合同成立，名片上记载的“可换大套房”是否表明标的物变更？（表见代理风险）•3、如果合同成立，我司是否需要承担一房二卖的法律责任？•4、未签认购协议书导致我司无法按照认购协议书的约定行使权利。FutureLand法庭辩论•原告主张：1、已经缴纳房款，合同成立；2、我方提供的销售员名片已表明合同标的已变更，因此不存在我方逾期违约行为。•被告抗辩：1、缴纳的为定金款项，合同签订必须采用书面形式，合同不成立；2、原告提供的名片仅为销售员的签名，且在名片上内容非盖有公司公章，不具有任何效力；3、原告逾期不签订合同，不缴纳房款，构成根本违约，我方已合法解除合同。•判决：第一次判决事实合同成立，驳回原告继续履行合同的诉讼请求。现原告变更诉讼请求要求我方承担违约责任，该案正在审理中。FutureLand•根据法律法规的规定，商品房买卖合同应当签订书面形式。从实践中看，书面形式并不局限于合同书，还包括信函、来往书信、发票等书面文件。在本案例中，由于发票记载的事项非常明确，可以认定买卖合同成立。•表见代理①：因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表征，本人须对之负责任的代理。表见代理的判断是一个自由裁量的过程，在本案中，销售员为我方代理公司，虽内部规定不具有对外出具承诺的代理权，但从购房者来看为不知情当事者，有理由相信为有权代理，存在认定表见代理的风险。•本案，其实只需我司签订认购协议书及发出书面解约函，就不会有法律责任与纠纷。常见表见代理情形：（1）本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授予代理权后又撤回其授权。（2）本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为。（3）代理人关系终止后本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为。（4）本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。法务分析FutureLand知识点扩充•预售许可证是期房预售的前提条件，原则上若开发商没有预售许可证，则不得销售期房，签订的预售合同当为无效，但《商品房买卖司法解释》为了促进房产市场的发展，特别规定在购房者起诉前取得预售许可证的，预售合同可以认定有效。•一房二卖法律责任：惩罚性赔偿。买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。FutureLand法务建议•规范现场操作，合同事先防范！FutureLand•案例一：某群诉案。销售广告中出具赠送阁楼，并用图文明确表示，但在交房后，并无图中所示阁楼，导致业主要求我司承担违约责任。•案例二：隔热层的使用归属问题。我司某小区在销售时，对顶层的用户约定，同意其使用顶层隔热层空间。后顶层的两户业主对隔热层使用发生争议，诉至我司，要求解决。•问1：销售广告的效力？我司是否承担责任？•问2：合同中承诺是否有效？例二：销售广告风险FutureLand违规操作提示•1、虚假广告。•2、承诺隔热层行为。FutureLand案例一法律风险点•广告内容不符交房要求，与合同约定不符。我司面临虚假广告的法律风险。•广告形式多样化：媒体广告、报纸杂志、宣传单、样板房及各种宣传资料等。•在上海，商品房属于消费者权益保护条例保护范畴，违反虚假广告后，可以主张双倍赔偿。FutureLand案例一分析•根据《商品房买卖合同司法解释》的相关规定，商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请，但就在开发规划范围内及相关设施所做的说明和允诺具体明确，并对商品房合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。即使该说明和允诺未栽进合同，仍为合同内容。•何为具体明确？属于法官自由心证的范畴。•虚假广告的法律责任：行政责任和民事责任。在上海特别提醒，有可能适用消费者权益保护双倍赔偿责任。•判决结果：我司不承担责任，判决驳回原告诉讼请求。FutureLand知识点扩充：惩罚性赔偿•民法基本原理：同质救济。以弥补损害为原则，不支持损害以外的赔偿责任。损害以外的赔偿具有惩罚性，称为惩罚性赔偿。•在商品房买卖中，为了规范市场交易行为，特针对几种情形约定了对开发商的惩罚性赔偿。（《商品房买卖合同司法解释》）•1、一房二卖。•2、欺诈。故意隐瞒抵押事实，隐瞒未取得预售许可证的事实及提供虚假证明，隐瞒所出售房屋已经为拆迁安置房屋事实。•3、擅自抵押。•惩罚性赔偿责任：返还购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。FutureLand法务建议•规范广告操作，事先严格审查！FutureLand案例二法律风险点•作出承诺若无效，则我司面临违约责任风险。可能涉及整个小区顶楼业主的诉讼。FutureLand案例二分析•隔热层从法律定义上来看为业主共有部分，不论是开发商和业主都无权私自对隔热层作出归属约定。若是顶楼的业主需要使用隔热层，必须经本幢业主全体同意使用。•我司在销售合同中作出的承诺为违法承诺，该条款为无效条款，业主可以根据缔约过失责任要求我司承担法律责任。FutureLand法务建议•明确建筑物区分所有权原则，了解产权归属原则！FutureLand•定金性质：定金为合同担保的一种方式，也是违约责任的承担形式。•定金适用规则：收受定金一方违反约定，应双倍返还定金；违约方违反约定，收受定金一方有权没收定金不予返还。根据定金的作用不同分类，定金分为五种：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金及违约定金。例三：销售定金纠纷风险FutureLand案情简介•案情简介：杜某为我司小区购房者，在开盘当天缴纳定金，并签署认购协议书，后在约定时间内，未签订预售合同，在经我方多次催讨的前提下，杜某迟迟不来签订预售合同，亦不缴纳房款，以银行贷款不能及时办理为由不签合同（银行政策调整，首付款提高至30%）。经我方多次催讨未果，发送书面解除函后，我方将房屋转卖给第三人。后杜某诉至法院要求我方返还定金？•问：如何处理？到底是退还是不退？FutureLand法务风险提示•1、政策变化，导致市场波动，带来退房隐患法律风险。•2、我司为求销售成绩，违规操作，带来风险。•3、销售现场为保证业绩，代理公司入驻，现场管理混论，风险隐患。FutureLand法庭辩论•原告主张：银行政策变化不是自身因素，政策的变化属于不可抗力，自身不存在违约行为，被告应当返还定金。且被告案场经理同意原告将签约时间拖延，不存在违约行为。•被告抗辩：银行政策的变化不属于不可抗力，贷款能否是原告自身的资信问题，且原告主张的我方同意签约时间顺延没有任何证据证明，事实不成立。FutureLand法务分析•根据《商品房买卖司法解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。•分析：不想订立合同与不能订立合同。不想订立合同适用定金罚则，不能订立合同不适用定金罚则。•案件结果：法院判令我方返还定金，原因为银行贷款政策变化后，要给当事人合理时间准备资金，为不属于双方当事人原因，退还定金。•个人观点：贷款政策的变化影响银行贷款合同的办理，不是预售合同签订的不可归责！FutureLand法务建议•严格按照流程，行使权利！FutureLand•随着近两年国家房地产市场调控的加剧，房产市场波动越来越大，房价的波动影响了民众的购房情绪。引来退房的风险。有部分购买者确实属于政策原因无法办理贷款，有的是恶意退房，针对退房，我们主要反击的是恶意退房人。•讨论：贷款政策是否属于不可抗力范畴？若不属于不可抗力，买受人是否必然违约？例四：银行政策变化，引来退房风险FutureLand案例简介•徐某、陈某为我司小区购房者，在2010年4月底购买小区房屋一套，缴纳首付款，并签订预售合同，后因房价下跌，购房人以银行贷款政策不能办理贷款为由，要求退房，返还购房款。经查明，现在确属无法办理银行贷款。合同约定为组合贷款，当事人为第三套房屋贷款，在办理贷款过程中，由于当事人坚持要办理组合贷款，错过了办理商贷的时间，导致无法办理贷款合同，合同约定由我方代为办理银行贷款。•问：我司是否该退还预售款项？FutureLand法庭辩论•原告主张：1、我司承担不能办理贷款的责任，根据合同条款约定我方代为办理银行贷款，贷款不能责任由我方承担；2、合同明确约定为组合贷款，无法办理公积金贷款不能视为违约；3、银行贷款政策变化为不可抗力范畴，因此，按照《合同法》规定应解除合同，回复原状。•被告抗辩：1、我司仅为代办贷款，贷款能否办理成功应看原告自身的资信和银行，贷款不能的责任由原告承担；2、关于付款方式为原告自身的原因，我司只按合同进度收取房款；3、银行政策变化不属于不可抗力政策，原告不能援引抗辩，况且，原告未在约定时间内付款，在迟延付款后发生政策变化，不能引用不可抗力免责。•案件讨论！本案还在审理中。FutureLand•个人观点：在本案中，关键的是原告在迟延付款后发生银行政策变化，况且，不可抗力的内涵为不能预见，无法预见，而在宏观调控的大背景下，已经排除了不