顾德欣：南海争端中的海洋法适用

顾德欣：南海争端中的海洋法适用作者|顾德欣编者按|真正的历史不是任人打扮的小姑娘，法律的公允也不容任何人曲解。1南海争端的现实冷战结束后，世界的基本趋势是向和平与协调的方向发展，但南海的风浪却不平静，南海争端正逐渐成为东亚地区新的热点。南海争端集中在领土要求和划分大陆架与专属经济区诸问题上。在历史上，南海是一处较为平静的海洋，几乎不存在什么争端。只是在美国侵越战争失败，尤其是柬埔寨问题初步得到解决以后，东南亚有关国家为夺取南海丰富的石油贮藏，纷纷侵入南沙群岛，以及这一期间海洋法律制度的发展，才形成南海争端的事实并使其日益复杂化。越南于1975年后，陆续侵占南海群岛的27个岛屿和岛礁；菲律宾于1970年后侵占8个岛屿和岛礁；马来西亚于70年代侵占其提出领土要求的12个岛礁中的3个；文莱紧步后尘，也称对南海群岛西南端的南通礁拥有主权。除文莱外，上述各国在所占岛屿上分别驻军600、480、70人（1994年度）。各国在占领各岛屿和岛礁前后，陆续对我传统海疆线以内水域提出要求并强行划分。越南侵入我传统海疆线内100多万平方公里海域，菲律宾、马来西亚、印尼、文莱分别侵入我41、27、5、0.3万平方公里海域。在瓜分南海水域时，越与印尼、马、菲，印尼与越、马，马与越、菲、印尼、文莱亦发生冲突。与此同时，越、菲、马等国加紧对所占海域进行开发，以显示所谓有效行使主权。1993年，越南将南沙西部海区作为海上油气田资源开发重点，先后与美、英、荷等国十余家石油公司联合勘探油气资源，越目的是以此作为“对付中国的不明示的外交保障”。[1]菲律宾将海产开发扩大到中业岛海区，马来西亚的油气田开发深入到我传统海疆线内海区120海里。近年来，菲马、越马已就冲突区域油气资源开发或签订条约或达成协议。越南是侵占南海的主要受益者，为保持既得利益和加强在南海的地位，越南于1995年夏正式加入东盟。“越南的现行战略是联合东盟，希望这种联合能导致该组织对其在南海领土要求的承认，并能将中国在南海群岛对其可能进行的反击视为对东盟集团利益的侵害”。[2]为维持在南沙的利益，越、菲、马等国加强了对所占岛屿的军事控制和军备竞赛。1993年初，印尼从前东德购进39艘舰艇（16轻型艘护卫舰、9艘扫雷艇、14艘登陆艇）。马来西亚从英国定购2艘护卫舰，从瑞典定购2艘新型潜艇，并于1993年7月宣布拟从俄国购进18架米格29型战斗机。菲律宾将海军现代化作为军队建设的头等任务，拟更换大部分海军装备。越南通过扩建海上应急作战部队和军事培训单位的建设，正强化对所占岛屿和岛礁的控制。“一些国家的海军正由褐色海洋向蓝色海洋扩展”，“如果这种势头继续发展且得不到抑制，这一区域将来可能会被拖入到一场军事冲突之中”。[3]2海洋法的适用1982年通过的《联合国海洋法公约》被公认为迄今缔结的最全面和最重要的海洋法文件，1994年11月已正式生效。海洋法“作为有效的法律规范所以形成的方式或程序”[4]是指海洋法的渊源，也就是海洋法的形式及其形成方式。海洋法的渊源主要有两个：条约和习惯。《联合国海洋法公约》是海洋法的最主要的条约。习惯法按照《国际法院规约》的解释，是作为通例之证明而经接受为法律者。“通例”指“一般实践”，即长期和多次的实践。“而经接受为法律者”指已经各国接受的通例。因此，习惯有两个要素：一般实践和有意识的确认。战后，习惯法规则基本以条约的形式被编纂为海洋法规，但仍有一些海洋法律以不成文的习惯原则的形式存在。此外，国际组织的决议和规则、重要司法判例以及国际法学者的著作等均可作为查找习惯法规则的证据。《联合国海洋法公约》虽然与另一个重要的海洋法规——1958年大陆架公约存在某些法律冲突，但一般认为，它重申和加强了大陆架公约，并将1958年后发展了的习惯法规则予以编纂。因此，它被视为海洋法律制度的集大成者。同时也应看到，《联合国海洋法公约》并非涉及所有海洋法律问题，其所涉及的法律制度也并非完整。所以在适用该公约时，习惯法规则仍享有一定地位。南海争端的核心问题有两个，一是岛屿和岛礁的归属，二是领海、大陆架和专属经济区的划分。海洋法主要涉及后者而不是前者。南海群岛是中国的固有领土，这是无可争辩的事实。1979年9月26日中华人民共和国外交部声明、1980年1月30日中华人民共和国外交部文件——《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》、1988年中华人民共和国外交部发表的《关于西沙群岛、南沙群岛问题的备忘录》、1992年2月25日第七届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过的《中华人民共和国领海及毗连区法》均阐述了中国的严正立场。两千余年来，中国对南海诸岛的记述不绝于书。据考证，中国历代记述南海诸岛的图籍多达一百余种。[5]“我国史籍记载中的石塘、长沙及由此演变的千里长沙、万里长沙、千里石塘、万里长堤等等类似的古代名称，都是指我国南海诸岛而言的”，“这种纯粹中国式对南海诸岛古代地名的命名，自南宋至今，一直为历史所沿用，时间达八百年之久，单从国际通行的惯例名从主人的原则而论，南海诸岛主权归属中国”。[6]早在公元前2世纪的汉武帝时期，中国人民就开始在南海航行，通过长期航海实践先后发现了西沙群岛和南沙群岛。此后，中国人民克服重重困难，陆续来到两群岛进行开发经营。随着开发经营，中国历代政府这两个群岛进行了管辖。北宋（公元960年至1127年）时，中国海军已巡海至西沙群岛一带。元代初年，政府对全国27个地方进行了天文测量。至元16年（公元1279年），元世祖忽必烈亲派天文学家郭守敬到南海进行测量，并在西沙群岛设观测点。明、清两代，由中国官方编撰的《广东通志》、《琼州府志》和《万州志》都指明西沙和南沙群岛当时属广东省琼州府万州（今海南省万宁、陵水县境）所有。清康熙年间（1710至1712年）和宣统年间（1909年）政府曾派海军巡视诸群岛。西沙群岛和南沙群岛是中国领土的事实还见之于许多官方舆图，如清朝绘制的《皇清各直省分图》（1755年）、《大清万年一统地理全图》（1810年）、《大清一统天下全图》（1817年）等。[7]1911年，中国广东省政府宣布将西沙群岛划归海南岛崖县管辖。1921年，中国政府内务部批准广东省商人何瑞年在西沙群岛开办实业。1928年，广东省政府派员乘军舰赴西沙群岛考察。第二次世界大战期间，两群岛被日本侵占。战后，中国政府于1946年接收西沙和南沙两群岛，并派兵驻守。中华人民共和国成立以来，中国政府和人民继续对西沙群岛和南沙群岛进行管辖和经营建设。1951年8月15日，周恩来外长在《关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明》中指出：西沙、南沙群岛和东沙、中沙群岛一样，“向为中国领土”，“在日本帝国主义发动侵略战争时虽曾一度沦陷，但日本投降后已为当时中国政府全部接收”。中国对西沙群岛、南沙群岛的主权，“不论美英对日和约草案有无规定及如何规定，均不受任何影响”。[8]1950至1956年，广东省琼海县大批渔民不断前往南沙群岛进行渔业生产。1959年3月，海南行政区在西沙群岛的永兴岛设立“西、南、中沙群岛办事处”。1969年3月，该办事处改称“广东省西沙、南沙、中沙群岛革命委员会”。1974年，中国全面恢复对西沙群岛的主权。中国在西沙和南沙群岛的主权得到国际上的广泛承认。1930年4月，中国、法国、菲律宾和香港当局参加的远东气象会议曾通过决议，要求中国政府在西沙群岛上建立气象台。日本政府外务省发言人针对1938年法国殖民当局的南安警察侵入西沙群岛，称“我们承认（西沙群岛——引者）是属于中国领土”。[9]1951年，苏联外长葛罗米柯在旧金山和会上指出，西沙和南沙群岛是中国的“不可分割的领土”。1955年10月召开的国际民航组织会议通过的第24号决议要求中国台湾当局在南沙群岛加强气象观察。1987年夏，联合国教科文组织委托中国在南海建立南沙海洋观察站。此外，南沙诸岛属于中国亦见于许多外国图籍，如：英国出版的《中国海指南》（1868年）、《南海航海指南》（1937年）、《今日电讯历史集》（1968年），法国出版的《殖民地世界》杂志（1933年）、《世界普通地图》（1968年）、《拉鲁斯现代地图集》（1969年），美国出版的《威尔德麦克各国百科全书》（1963年），日本出版的《世界地图集》（1952年）、《中国地图集》（1973年），苏联出版的《苏联大百科全书》（1973年）、《袖珍世界地图集》（1975年），以及罗马尼亚（1957年）、西班牙（1970年）等国出版的地图集等。侵占中国南海领土的国家也曾确认南海诸岛是中国领土的一部分。越人民军总参谋部绘制的《世界地图》（1960）、越国家测绘局出版的《越南地图集》（1964）、《世界地图集》（1972）均将南海诸岛列入中国版图。越官方曾一再发表声明，强调南海诸岛属于中国领土。1958年9月6日，越党中央机关报《人民报》称，中国政府关于领海问题的声明规定，“这项规定适用于中华人民共和国的一切领土，包括中国大陆及其沿海岛屿和台湾及其周围各岛，澎湖、东沙、西沙、中沙、南沙各群岛，以及其它远离中国大陆和远离中国沿海岛屿的属于中国的岛屿”。越总理范文同在1958年给周恩来总理的照会中，明确表示越南政府赞同中国政府关于领海的声明，并尊重这一决定。在70年代前，菲律宾出版物亦未将南海诸岛列入本国版图。事实证明，南海诸岛是中国的无可争辩的固有领土。在20世纪三四十年代，南海诸岛曾一度被外国侵占，战后已被中国正式收回，在岛上举行了接收仪式并立碑纪念。这种南海诸岛被侵占的事实不能被视为诸岛存在领土争议的历史依据。同样，目前侵占南海岛屿（礁）的国家不能以侵占的事实作为合法占领的依据。侵略不能产生主权是国际法的基本原则之一。国际法认为，一国对另一国通过侵略的方式所产生的兼并或者违犯联合国宪章条款用武力实行兼并，均不被国际法所承认。国际法也不承认由上述方式产生的时效的占领。英国国际法学者J．斯塔克认为，关于通过时效而取得该土地的主权权力，“任何国际法庭的判决都没有赞成这个原则。在确定构成所有权充分根据的年数期限问题上，国际法并没有任何公认的原则”。“人们决不会认可这样的事情：对于一国已宣称为归它所有的领土，仅由于它保持沉默，就会导致用有效占领的标签来剥夺它的权利”。[10]越南政府说1987年前中国未在南海存在过以及菲律宾称南沙群岛是“自由地”、“主权未定”等，想对南海岛屿（礁）实行兼并取得或时效取得，这种立场既不符合事实，又与国际法的原则背道而驰。海洋法主要涉及领海、大陆架和专属经济区的划分。国际习惯法将海洋分为公海与领海两部分。公海对所有国家开放，公海自由原则在19世纪20年代后，“在理论上和实践上，已经获得普遍的承认”。[11]领海是沿岸国主权管辖下的一带海域。关于领海法律制度，长期以来存在着两大争议，一是领海宽度，二是军舰是否拥有无害通过权。目前，国际社会对于领海宽度虽然仍有不同要求，但自1982年《联合国海洋法公约》签字以来，已逐渐趋于一致。据统计，1974年时，主张领海宽度3海里的国家有27个，1985、1990、1993年时，分别降为18、10、7个。同期，主张4海里的国家由4个降为2、2、2个；主张6海里的国家由8个降为5、4、3个；主张10海里的国家由1个降为0；主张100和150海里的国家各由1个降为0；而主张12海里的国家则由56个升至84、114、115个。[12]中国正式确立自己的领海制度见于光绪廿五年（1898）清政府与墨西哥签订的《通商条约》。该条约称，“彼此均以海岸去地三力克（每力克合中国十里）为水界，以退潮时为准，界内由本国将关税章程切实施行，并设法巡缉，以杜走私、漏税。”[13]1930年，当时的中国政府同意3海里的领海宽度；4年后，又确定为12海里。1958年9月4日，中国政府以行政命令的方式正式宣布本国领海宽度为12海里。1992年2月25日，全国人民代表大会常委会正式以法律的形式通过领海及毗连区法，规定领海宽度和毗连区宽度均为12海里。领海宽度的起算线即领海基线分为正常基线和直线基线，“中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定