城市轨道交通工程专用合同条款解析和案例分析

城市轨道交通工程专用合同条款解析和案例分析张启龙北京中昌工程咨询有限公司框架一、引言1.1合同起源1.2合同本义1.3合同演变二、专用合同条款编制思路2.1现有施工合同示范文本2.2标准施工招标文件的选用依据2.3如何使用施工合同文本2.4标准文件的通用合同条款2.5专用合同条款的编制思路..2.四、轨道专用合同条款特点4.1合同角色丰富4.2合同内容复杂4.3管理协调复杂三、与其他环节的关系3.1与招标投标的关系3.2与合同备案的关系3.3与审计的关系3.4与稽察的关系3.5与清单计价规范的关系框架五、部分专用合同条款内容1.1词语定义1.4合同文件的优先顺序1.13工程量清单1.14合同承包范围4.5承包人项目经理4.10承包人现场查勘11.3发包人的工期延误13.1工程质量要求15.1变更的范围和内容15.4变更的估价原则15.6暂列金额16.1物价波动引起的价格调整16.3价格调整的其他约定.3.六、合同争议案例分析6.1发包人管理制度6.2会议纪要6.3项目部的法律地位6.4踏勘现场6.5图纸错误6.6工程地质变化一、引言1.1合同起源契约作为中国古代社会对当事人行为进行约束的书证，其涵盖范围和形式多种多样。《周礼•天官冢宰第一》：“四曰听称责以傅别，六曰听取予以书契，七曰听卖买以质剂”。汉代及稍前时期的契约形式包括“傅别”、“质剂”、“书契”等形式。随之社会和经济的变化，契约的概念逐渐演变，如“傅别”、“质剂”慢慢消失，“书契”得以发展。“书契”，郑玄注曰：“其券之象，书两札，刻其侧”说明“书契”制作同样的两份，然后合在一起，在侧面刻出标志，双方各执一份。..4.一、引言1.2合同本义历史学家,张传玺：魏晋以后，纸契普及，引起了契约形制的相应变化。傅别和质剂之制渐废，书契之制发展而为‘合同’形式。即在‘书两札’之后，再并和两札，于并和处骑写一个大‘同’字，后来发展为骑写‘合同’二字，或骑写一句较长的吉祥语。合同是“书契”的一种防伪形式。“合”是两份书契合并一起，“同”是两份书契上骑写的文字。“合同”的本义有点类似于现在文件上面加盖的骑缝章或签字等。..5.一、引言1.3合同演变随之契约的专门化发展，“合同”与当时的社会经济环境相适应，逐渐单独成词，获得了发展。如清代，“合同”以分家、共有财产管理、纠纷调解、合伙、合（拆）股等为主要内容；此外，只要通过共同协商能够解决问题同时又需要文书来确立的关系，也可采用“合同”形式确定，如立继等情形。近代中国，生活、学术大都使用“契约”，“合同”一词出现较少。50年代后期，“契约”基本退出立法文献，“合同”成为民法中代替“契约”的词汇。现行法律：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。..6.二、专用合同条款编制思路2.1现有施工合同示范文本1、建设工程施工合同（GF-1999-0201）2、FIDIC施工合同条件（1999年版）3、标准施工招标文件（2007版）4、房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010版）5、建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）6、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）上述文件之中，国内合同文本是1、5，5是升级版。招标文件包含的合同文本是3、4，3是通用合同条款。清单计价规范包含部分合同内容。..7.二、专用合同条款编制思路2.2标准施工招标文件的选用依据为什么选用标准施工招标文件（2007版）？《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》暂行规定（发展和改革委员会令第56号，2008.5）•第二条本《标准文件》适用于依法必须招标的工程建设项目。工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发展计划委员会第3号令）•第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：•(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；..8.二、专用合同条款编制思路2.3如何使用施工合同文本如何使用标准施工招标文件（2007版）？《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》暂行规定（发展和改革委员会令第56号，2008.5）•第五条行业标准施工招标文件和招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用…“通用合同条款”。•第九条招标人编制招标文件中的“专用合同条款”可根据招标项目的具体特点和实际需要，对《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平和诚实信用原则。..9.二、专用合同条款编制思路2.4标准文件的通用合同条款通用合同条款共有75处预留口径，可在专用合同条款中进行约定，可以补充、细化。如：1.1.2.2发包人：指专用合同条款中指明并与承包人在合同协议书中签字的当事人。1.4组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：1.6.2按专用合同条款约定由承包人提供的文件，包括部分工程的大样图、加工图等，承包人应按约定的数量和期限报送监理人。监理人应在专用合同条款约定的期限内批复。作为具体项目的招标人，可以对通用合同条款进行修改。如此一来，专用合同条款将会非常丰富。..10.二、专用合同条款编制思路2.5专用合同条款的编制思路以标准施工招标文件（2007版）通用合同条款为依据，对通用合同条款进行补充、丰富和细化。以相关的法律规定为准绳，在合同法、招标投标法和实施条例的规定下，根据相关司法解释的内容，将通用合同条款细化、甚至修改。将近几年住建部关于城市轨道交通工程的规范性文件，与合同履行相关的部分内容融入专用合同条款。以城市轨道交通工程施工特点为基础，将适用于各个行业的通用合同条款特色化，体现行业特色。以对城市轨道交通工程的建设单位、施工单位、监理单位和设计单位的合同调研数据作为参考，并将部分内容融入专用合同条款。..11.三、与其他环节的关系3.1与招标投标的关系与招标投标法的对应关系招标公告：要约邀请（合同法15条），引诱他人向自己发出要约的意思表示。招标文件：比招标公告提供更详细的内容，但有些内容尚未具体确定，如标的价格，属于要约邀请/要约。投标文件提交：要约生效中标通知书签发：承诺生效，合同成立合同协议书签订：合同成立(合同生效?)..12.三、与其他环节的关系3.1与招标投标的关系招标投标的意义必要性：城市轨道交通工程作为关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目之一，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标。程序性：招标投标在前，合同签订在后。招标投标的目的就是获得合同，结果的表现形式就是签订合同。科学性：通过公开招标和一定的评标方法，在众多的投标人中能够选择条件合格、报价合理、技术可靠、资源可行的施工单位。基础性：招标投标中的文件，如招标文件部分章节内容、投标文件等组成合同文件，构成合同文件的基础性内容之一。通过招标投标基本确定了合同文件（合同书）的组成。..13.三、与其他环节的关系3.2与合同备案的关系合同备案的法律依据法律和行政法规没有相应的规定。部门规章没有相应的规定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。..14.三、与其他环节的关系3.2与合同备案的关系如何进行合同备案备案相对于审批、核准而言，是备查在案。实践中行政监督部门有将备案做成核准或更高的倾向。1、备案的合同文件副本原件或者复印件。2、人员资格证书（如建造师）3、企业业绩4、企业所在地出具的诚信证明5、已标价的工程量清单6、变更（关系造价）..15.三、与其他环节的关系3.2与合同备案的关系备案合同的效力工期技术标准与要求质量报价人员机械设备可以约定上述内容以备案的合同书为准。..16.三、与其他环节的关系3.3与审计的关系审计风暴百度词条：审计风暴，形容审计报告所带来的冲击波；大量曝光各部委预算执行审计情况中所存在问题。如2003年审计署集中曝光人事部、铁道部、中国国际贸易促进委员会、中国外文出版发行事业局四部委2003年度预算执行审计结果中存在的严重问题；2004年6月，李金华代表国务院向全国人大常委会提交审计清单，“揭盖子”占到9成以上篇幅。报告中的18项内容，每一项都足够震撼。..17.三、与其他环节的关系3.3与审计的关系审计客体（对象）1、19条：中央银行、国有金融机构的财务2、20条：国家事业单位的财务3、21条：国有企业的财务4、22条审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。5、23条：社会保障基金、捐赠资金6、24条：外国政府援助贷款项目的财务7、25条：单位负责人离任审计..18.三、与其他环节的关系3.3与审计的关系建设项目审计1、政府投资和以政府投资为主的建设项目审计法实施条例，明确包括：1、全部使用预算内、专项和债务筹措的资金；2、未全部使用但超过50%的总投资的；3、未超过50%，但有控制权的。2、预算执行情况和决算进行审计审计法实施条例，明确包括：总预算或者概算、年度预算和决算、单项工程结算、项目竣工决算。3、审计法实施条例，赋予审计机关可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。所谓延伸审计。..19.三、与其他环节的关系3.3与审计的关系对合同的影响1、合同效力不受审计影响。合同可附生效条件或生效期限。合同法规定应进行批准登记等手续，不含审计。2、合同主体是发包人和承包人。审计行为对发包人有一定的影响。发包人属于国有企业，接受审计的内容：一是财务二是轨道建设项目。承包人接受调查。如属于国有企业，可接受财务审计。3、合同实行意思自治的缔约原则，如果合同约定竣工结算以审计机关的确认数据为准，则对合同具有影响力。如果没有约定，则对合同没有影响，超支后的责任由发包人承担。..20.三、与其他环节的关系3.4与稽察的关系稽察客体（对象）国家重大建设项目稽察办法规定：国家重大建设项目的监督实行稽察，其目的是保证工程质量和资金安全，提高投资稽察方式国家重大建设项目招标投标监督暂行办法规定：采取经常性稽察和专项性稽察的方式。经常性稽察方式是对建设项目所有招标投标活动进行全过程的跟踪监控；专项性稽察方式是对建设项目招标投标活动实施抽查。采用较多。2013年4月全国范围内的轨道交通项目进行了专项稽察。..21.三、与其他环节的关系3.4与稽察的关系稽察主要方式1、查阅财务资料2、进入项目现场检验、调查、核实建设项目的招标投标、工程质量、进度等情况3、审阅招标投标情况报告、合同及其有关文件4、检查招标公告、投标邀请书、招标文件、投标文件，核查投标单位的资质等级和资信等情况5、监督开标、评标6、向招标人、投标人、招标代理机构、有关行政主管部门、招标公证机构调查了解情况，听取意见..22.三、与其他环节的关系3.4与稽察的关系对合同的影响被稽察单位违反建设项目建设和管理规定的，有5种处理方式，对合同造成影响的为：发出整改通知书，责令限期改正。例如合同主体来源非法、应当招标的没有招标等，稽察处理决定为限期改正的，将会导致合同无效；合同部分条款规定违反公平、公正、平等、诚实信用等法律原则或者价款确定、支付等方面违反规定，稽察处理决定为限期改正的，将会导致部分条款无效。..23.三、与其他环节的关系3.5与清单计价规范的关系清单计价规范《实施工程建设强制性标准监督规定》：在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。相关的强制性标准3.1.1使用国有资金投标的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。3.1.4工程量清单应采用综合单价计价。3.1.5、3.1.6安全文明施工费规费和税金按照规定计算，不得作为竞争性费用。..24.三、与其他环节的关系3.5与清单计价规范的关系相关的强制性标准