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第一编总论国际私法的概念国际私法的调整对象一、国际私法的产生1、各国人民之间的交往越来越频繁，是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。2、各国民商事立法存在差异；3、各国在一定范围内要适用外国法。二、国际私法的调整对象国际民商事（法律）关系/涉外民商事（法律）关系或：含有国际因素的民商事法律关系【附】民事法律关系：是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。国际民商事关系的特点：1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。2、是平等主体之间的司法关系。3、是广义上的民商事法律关系。国际私法的实用价值：解决涉外民商事法律冲突，促进国际民商事交往的发展；保护本国公民和国家利益；实现国家对外政策。国际民商事关系的调整方法间接调整方法：通过冲突规范来进行调整。即指出适用哪国法律，而并不直接规定当事人的权利和义务。2、直接调整方法：通过实体法的方式来进行调整。即通过实体规范直接规定当事人的权利和义务。（明确，具有可预见性）（公约、国际惯例）【两种方法并列，目前主要用间接方式，但以后会慢慢由直接占主流】【思考】如何评价两种调整方法？国际私法的范围和定义一、国际私法的范围（即：法律规范的范畴）1、小国际私法（德、日）主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。2、中国际私法（英、美）主张国际私法应以冲突规范为主，但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。（法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。）3、大国际私法（前苏联、中国、台湾地区）主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。【韩德培教授“一机两翼”理论】国际私法如同一架飞机，其内涵是飞机机身，其外延是飞机的两翼。机身：冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。机翼2：解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。（管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行）【重点】如何看待国际私法的范围：1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分，故也是国际私法规范的构成部分。3、对于国际私法的范围，我们应该用发展的眼光来看。对于统一实体法规范是否是国际私法的范围，我们不能绝对化，应该结合国际私法的历史发展来看。从国际司法的调整方法和发展趋势来看，统一实体法应该属于国际私法的范围。国际私法的组成规范（P7）1、外国人的民事法律地位规范；2、冲突规范；3、统一实体规范；4、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。三、国际私法的定义1、[德]努斯鲍姆：国际私法即涉外关系法。2、[美]斯托雷：~~是关于不同国家法律适用于现代商业交往中所发生冲突的法学。3、[中]李浩培：~~是在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系解决应适用哪国法律的法律。乔雄兵老师：~~是以涉外民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为其核心内容，由外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成的一个独立的法律部门。国际私法的性质国际私法性质设计的主要问题1、公法or私法？（太简单）2、程序法or实体法？（太难了）3、国际法or国内法？（重点）二、关于国际私法性质的不同主张1、国际法学派（世界主义学派）理由：国际私法产生于国际社会；国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法没什么不同；国际私法与国际公法的渊源具有同一性。国内法学派（民族主义学派）理由：从调整对象和体系来看，国际私法与国内法具有同一性。从渊源来看，国际私法以国内法渊源为主。从国际私法的制定和实施来看，离不开一国。从争议的解决来看，国际私法离不开一个国家。综合论（[德]齐特尔曼）理由：调整对象具有双重性；法律渊源具有双重性；基本原则来自国际法，而体系来自国内法。【重点】结论：国际私法既不是淡村的国际法，也非完全是国内法。国际私法现阶段主要以国内法为主，但是随着国际私法的发展，其国际性将会越来越强。国际私法与相邻部门法的关系1、国际私法与国际公法联系：调整的水管洗都跨越一国国境；一些基本原则是相同的；解决纠纷时都需考虑国家对外政策。区别：主体不同；法律渊源不尽相同；解决争议的机关方法不相同。国际私法与国内民法联系：主体基本相同；调整的都是民事关系。区别：调整的社会关系的领域不同；法律渊源不同；解决争议的机构方法不同。国际私法的名称冲突法ConflictsLaw(英美法系)私国际法PrivateInternationalLaw（大陆法系）国际私法InternationalPrivateLaw法律适用法ApplicationofLaws（台湾地区）国际私法的体系国际私法的立法体系1、依据本国民法对法律适用问题作出规定。（泰国、奥地利）2、将冲突规范、国际民事诉讼规范结合起来。（匈牙利、土耳其、南斯拉夫）3、将冲突规范、外国民事法律地位规范、国际民事诉讼规范合并予以规定。（捷克）4、瑞士模式：1989年《瑞士联邦国际私法法规》（典范之作）5、英美模式：美国《第二次冲突法重述》（序则、住所、管辖权、判决）6、中国《涉外民事关系法律适用法》一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债券、知识产权、附则。理论体系小国际私法体系、中国际私法体系、大国际私法体系、英美体系【本章问题与思考】如何看待两种调整方法在国际私法中的地位？论述国际私法的组成规范及相互关系。如何正确看待国际私法的性质？国际私法的渊源第一节当代国际私法的发展趋势1、法典化的发展趋势。2、对象的扩大化趋势。3、弹性链接因素的广泛运用。4、政策定向和结果选择方法在立法中得到体现。（例：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。）我国国际私法立法（P55）司法判例（P23）判例是国际私法的重要渊源1、在英美法系国家，权威的判例是国际私法的主要渊源。（[英]戴西《法律冲突法》）2、在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例也起着不可忽视的作用。（德国、日本越发重视判例）判例在中国（P24）在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：最高人民法院中街我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有约束力。最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请示所做出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件五一具有指导和借鉴作用。最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对司法审判有重要的指导作用和影响力。其他途径发布的典型案例。学说或法理作为国际私法渊源的问题（P32）学说不能作为国际私法的渊源，但权威学者的学说对国际私法发展起到了重要的推动作用。法理。少数国家吧一般法理作为国际私法的渊源。（例：《泰国国际私法》）国际条约国际条约的含义国际条约是由两个或两个以上国际法主体地接的调整其相互间权利义务关系的协议。作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约，其中包括：统一冲突法条约&统一实体法条约；民事诉讼程序条约&国际商事仲裁条约；专门规定国际私法规范的条约&部分内容涉及国际司法规范的条约；双边条约&多边条约国际条约与国际私法的统一化国联→联合国1958《承认和执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）【重点】2、海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。主要：民事诉讼、冲突法（中国1987年7月3日加入）美洲国家组织（了解即可）国际私法统一协会（了解即可）主要涉及实体法方面国际条约的主要内容（P28）1、关于外国人民事法律地位的国际条约——1951年《关于难民地位的公约》2、关于冲突法的国际条约——1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》3、关于实体法的国际条约——1883年《巴黎公约》（全称《保护工业产权巴黎公约》）1929年《华沙公约》（全称《统一国际航空运输某些规则的公约》）1995年《吉隆坡协议》（全称《国际航空运输协会关于旅客责任的承运人间协议》）【案例】“陆红案”《吉隆坡协议》中的“特别提款权”关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约1954年《民事诉讼程序公约》2005年海牙《法院协议公约》条约在国内的适用1、转化方式（转化为国内法）2、并入方式（条约与国内法有同等效力，可直接适用，如美国）3、混合方式（针对不同性质条约）五、我国缔结或加入的有关条约（P29）（冲突法方面几乎没有，实体法方面几乎都加入了，重点在知识产权保护和国际经济贸易。）【重点】条约在我国的适用：《民法通则》第142条第2款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2012年《司法解释》第9条：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。国际惯例概念：是指在国际交往中逐渐形成的具有相对固定内容并为国际社会所普遍接受的不成文法律规范。△国际私法的惯例主要涉及：1、外国人民商事法律地位方面。2、国际民事诉讼程序。3、国际商业惯例。（最多的）△国际私法惯例适用的途径：1、通过当事人的协议选择而适用。2、通过国内立法或国际条约的规定而适用。【扩展】CIF成本+保险费+运费FOB（FreeonBoard）离岸价国际惯例与中国《民法通则》第142条（立法规定适用）国际惯例的地位低于国际条约和国内立法【本章问题与思考】1、如何从国际私法的立法演变看当代国际私法的发展趋势？2、如何理解国际私法条约在国内的适用？3、论我国国际私法的渊源形式及它们之间的相互关系。国际私法的历史法则区别说时期一、意大利的法则区别说1、背景：A、经济贸易的发展，城市共和国的兴起。B、不同城邦共和国之间在法律适用方面产生了冲突。C、注释法学派的出现。代表人物及观点意大利法学家巴托鲁斯Bartolus（1314-1357）“国际私法之父”A、基础：提出法律冲突的根本是法则的域内效力与域外效力的冲突。B、核心：主张将一国法律分为“关于人的法则”与“关于物的法则”及“混合法则”三大类。a、“物的法则”必须且只能在制定者管辖领域内适用，适用于所有物的法律关系。b、“人的法则”则是可以随人之所至而适用于域外。c、关于行为，则适用“混合法则”。C、提出很多冲突法规则。3、影响和评价A、纠正了绝对属地主义的弊端，为国际私法的产生奠定了基础。B、有利于对外贸易的发展。C、它所创立的一些冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响。D、但它把一切法律都机械地划分为人法、物法是十分牵强的，且很难真正适用。【举例：巴托鲁斯观点的漏洞】富翁死后：1、其遗产由长子继承。（主语是物）2、其长子继承遗产。（主语是人）两句话含义虽然一样，但适用法则分别是物的法则和人的法则。“巴托鲁斯对罗马法在欧洲的命运比任何其他思想家都给予了更大的影响，他在国际私法方面的攻击可能稍稍被估计高了，他的先驱者替他做的不仅是开路工作。巴托鲁斯揭示了冲突法中所含有的许多潜在的问题，并且